Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2012 г. N 06АП-3970/12

г. Хабаровск

25 сентября 2012 г.

Дело N А73-3371/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 сентября 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Песковой Т.Д.

судей Харьковской Е.Г., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кофтелевой В.А.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Бруслит": Буленок С.В., представитель по доверенности от 11.09.2012;

от Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю: Приходько Е.В., представитель по доверенности от 10.01.2012 N 05-1; Брязгунов В.Н., представитель по доверенности от 16.04.2012 N 05-29

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Бруслит", Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю на решение от 16.07.2012 по делу N А73-3371/2012 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Губиной-Гребенниковой Е.П.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Бруслит"

к Управлению Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю

о признании недействительным решения от 23.11.2011 N 48

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Бруслит" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю по Хабаровскому краю (далее - Управление, налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 23.11.2011 N 48.

Решением суда первой инстанции от 16.07.2012 заявленные требования удовлетворены частично.

Решение Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 23.11.2011 N 48 в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 8 595 425 руб., пени и штрафа, исчисленных с указанной суммы, а также в части доначисления НДС в сумме 6 446 565 руб., пени и штрафа, исчисленных с указанной суммы признано недействительным.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

С Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Бруслит" (ОГРН 1022701286981 ИНН 2724052208) взысканы судебные расходы в сумме 4 000 руб.

Не согласившись с судебным актом в части отказа в признании недействительным оспариваемого решения Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю о доначисления налога на прибыль в сумме 3 639 000 руб., соответствующих пени и штрафа, налога на добавленную стоимость в сумме 2 721 799 руб., соответствующих пени и штрафа, а также с выводом суда первой инстанции об отсутствии нарушений процедуры принятия Управлением оспариваемого решения, Общество с ограниченной ответственностью "Бруслит" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в названной части и принять новый судебный акт об удовлетворении в этой части заявленных требований, а также в связи процедурными нарушениями.

В качестве доводов апелляционной жалобы общество указывает на реальность хозяйственных операций при совершении сделок с контрагентом ООО "Рубикон".

Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю, не согласившись с решением суда первой инстанции о признании оспариваемого решения Управления недействительным в части доначисления налога на прибыль в сумме 8 595 425 руб., соответствующих пени и штрафа, налога на добавленную стоимость в сумме 6 446 565 руб., соответствующих пени и штрафа, также обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить судебный акт в названной части и принять новое решение об отказе в удовлетворении в этой части заявленных требований.

В качестве доводов апелляционной жалобы Управление ссылается на отсутствие реальных хозяйственных операций при совершении сделок с контрагентом ООО "Рубикон".

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Бруслит" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить в части отказа в признании недействительным оспариваемого решения о доначислении налога на прибыль в сумме 3 639 000 руб., соответствующих пени и штрафа, а также налога на добавленную стоимость в сумме 2 721 799 руб., соответствующих пени и штрафа, и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в названной части.

Представители УФНС по Хабаровскому краю в заседании суда апелляционной инстанции поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просили отменить решение суда первой инстанции в части признания недействительным оспариваемого решения о доначислении налога на прибыль в сумме 8 595 425 руб., соответствующих пени и штрафа, налога на добавленную стоимость в сумме 6 446 565 руб., соответствующих пени и штрафа и принять новое решение об отказе в удовлетворении в этой части заявленных требований.

В заседании суда апелляционной инстанции в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 19.09.2012.

Суд апелляционной инстанции на основании положений части 1 статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив обоснованность доводов апелляционных жалоб, а также отзывов на них, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены в обжалуемых частях решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб.

Из материалов дела следует, что Управлением на основании решения от 28.01.2011 N 02 в порядке контроля вышестоящим налоговым органом за деятельностью ИФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровска (далее - Инспекция) проведена повторная выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организаций, транспортного налога, ЕСН и страховых взносов за период с 01.01.2008 по 31.12.2008, а также НДФЛ за период с 01.01.2008 по 30.09.2009.

Актом повторной выездной налоговой проверки Общества от 10.10.2011 N 09-41/5062дсп установлены различные факты нарушения налогоплательщиком требований НК РФ, повлекшие неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций и НДС, а также начисление пени по НДФЛ и ЕСН.

По результатам рассмотрения названного акта и возражений налогоплательщика заместителем руководителя Управления принято решение от 23.11.2011 N 48 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым Обществу доначислены налог на прибыль организаций в сумме 12 234 425 руб., НДС в сумме 9 251 979 руб., начислены пени по указанным налогам, а также НДФЛ и ЕСН в общем размере 5 385 988,82 руб., Общество привлечено к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ в виде штрафа в общем размере 12 400 руб.

Решением ФНС России от 20.02.2012 N СА-4-9/2766@, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества, решение Управления оставлено без изменения.

Полагая решение Управления незаконным, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Судом первой инстанции установлено, что оспаривая указанное решение по существу в части доначисления налога на прибыль организаций и НДС по операциям с ООО "Рубикон", а также доначисления налога на прибыль организаций в результате исключения из расходов 2008 суммы страховой премии в размере 41 396 руб. и соответствующих указанным налогам сумм пени, Общество, полагая его подлежащим признанию незаконным в полном объёме, ссылается на пункт 14 статьи 101 НК РФ, поскольку, по мнению налогоплательщика, при его вынесении налоговым органом были нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Такими нарушениями, по мнению заявителя, являются: нарушение Управлением срока вынесения оспариваемого решения, установленного пунктом 1 статьи 101 НК РФ, а также нарушение ФНС срока рассмотрения апелляционной жалобы Общества и принятия решения по результатам её рассмотрения; подписание решения по результатам рассмотрения апелляционной жалобы неустановленным лицом; проведение повторной выездной налоговой проверки фактически направлено на преодоление вступившего в законную силу решения арбитражного суда по делу N А73-11728/2011; отсутствие в оспариваемом решении записи о выявленных фактах нарушения налогового законодательства, как и записи об отсутствии таковых; неправомерное привлечение к ответственности по статье 126 НК РФ ввиду не выявления правонарушения, ответственность за которое предусмотрена указанной нормой, при первоначальной выездной налоговой проверке; истечение на дату вынесения оспариваемого решения трёхлетнего пресекательного срока взыскания недоимки и соответствующих сумм пени.

Проанализировав названные нарушения процедуры, суд первой инстанции, ссылаясь на нормы налогового законодательства, регулирующие процедуру проведения выездной налоговой проверки, а также порядок рассмотрения налоговым органом материалов названной проверки и принятия решения, пришел к обоснованному выводу об отсутствии существенных процедурных нарушений.

Порядок и сроки проведения выездной налоговой проверки, в том числе повторной, регламентированы статьей 89 НК РФ, в соответствии с пунктом 10 которой повторной выездной налоговой проверкой налогоплательщика признается выездная налоговая проверка, проводимая независимо от времени проведения предыдущей проверки по тем же налогам и за тот же период.

При проведении повторной выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трёх календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении повторной выездной налоговой проверки.

Решение о проведении повторной выездной налоговой проверки вынесено Управлением 28.01.2011, следовательно, повторной выездной налоговой проверке могут быть подвергнуты 2008 (начиная с 1 января 2008), 2009 и 2010, а также часть 2012.

Судом установлено, что повторная выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций и НДС проведена Управлением за период с 01.01.2008 по 31.12.2008, то есть в переделах установленного пунктом 10 статьи 89 НК РФ трёхлетнего срока.

Таким образом, выявив по результатам повторной выездной налоговой проверки факты неуплаты Обществом указанных налогов, Управление вправе на основании статьи 75 НК РФ начислить пени и принять предусмотренные НК РФ меры по взысканию таких налогов и пени.

Доводы заявителя о том, что на момент вынесения Управлением оспариваемого решения истёк трёхлетний пресекательный срок взыскания недоимки по налогам и пеням, судом первой обоснованно отклонены, поскольку названные доводы не основаны на нормах действующего налогового законодательства.

Суд также правомерно отклонил довод Общества о том, что в действиях Управления по назначению и проведению повторной выездной налоговой проверки усматривается попытка преодолеть вступившее в законную силу решение арбитражного суда от 27.12.2010 по делу N А73-11728/2011.

В соответствии с Постановлении Президиума ВАС РФ от 16.03.2010 N 14585/09, Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 N 5-П повторная выездная налоговая проверка недопустима, когда имеются основания полагать, что её результаты могут вступить в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными не пересмотренным по установленной процессуальной процедуре судебным актом.

Судом первой инстанции установлено, что решением арбитражного суда от 27.12.2010 по делу N А73-11728/2011 решение ИФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровска от 30.07.2010 N 12-12/1804, принятое по результатам первоначальной выездной налоговой проверки Общества, признано недействительным в связи с нарушением Инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. При этом правомерность доначисления налогов судом не устанавливалась и не исследовалась, а также не давалась оценка доказательствам и фактическим обстоятельствам дела.

Кроме этого, наличие у Управления законных оснований для проведения повторной выездной налоговой проверки Общества подтверждено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 01.04.2011 по делу N А73-1090/2011 по спору между теми же лицами и в силу пункта 2 статьи 69 АПК РФ при рассмотрении настоящего дела доказыванию не подлежит.

Доводы заявителя о нарушении Управлением десятидневного срока вынесения оспариваемого решения, установленного пунктом 1 статьи 101 НК РФ, а также нарушение ФНС срока рассмотрения апелляционной жалобы Общества и принятия решения по результатам её рассмотрения, судом обоснованно отклонены, поскольку указанные нарушения не относятся к нарушениям существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и не повлияли на правильность принятого Управлением решения, следовательно, в силу абзаца 3 пункта 14 статьи 101 НК РФ не являются основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

Судом также правомерно отклонены доводы Общества об отсутствии в оспариваемом решении записи о выявленных фактах нарушения налогового законодательства, как и записи об отсутствии таковых, поскольку в оспариваемом решении подробно изложены обстоятельства и факты выявленных Управлением в ходе повторной выездной налоговой проверки нарушений Обществом требований глав 21 и 25 НК РФ.

Кроме этого, не привлечение Общества к налоговой ответственности за совершение выявленного Управлением факта неуплаты (неполной уплаты) налога на прибыль организаций и НДС не привело к нарушению прав налогоплательщика, следовательно, не может являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

Судом первой инстанции установлено, что решение ФНС России от 20.02.2012 N СА-4-9/2766@, принятое по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества, изготовлено на угловом бланке заместителя руководителя ФНС России и подписано С.А. Аракеловым, который согласно представленному в материалы дела приказу ФНС России от 21.12.2011 N ММВ-7-4/961@ (п. 1.3) (Т. 4 л.д. 176-185), является заместителем руководителя ФНС России, в связи с чем, доводы заявителя о подписании решения по результатам рассмотрения апелляционной жалобы неустановленным лицом, судом обоснованно отклонены как несостоятельные.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии процессуальных нарушений при проведении повторной выездной налоговой проверки, а также при рассмотрении материалов проверки и принятия Управлением оспариваемого решения.

Исследуя правомерность доначисления Обществу налога на прибыль в сумме 3 639 000 руб., соответствующих пени и штрафа, а также налога на добавленную стоимость в сумме 2 721 799 руб., соответствующих пени и штрафа, суд первой инстанции пришел к следующему выводу.

Доначисленный налог на прибыль в проверяемом периоде в сумме 3 639 000 руб. составляет 3 629 065 руб., исчисленный с суммы непринятых расходов в размере 15 121 107 руб., и 9 935 руб., исчисленный с суммы страховой премии в размере 41 396 руб., налог на добавленную стоимость, заявленный Обществом к вычету составил - 2 721 799 руб.

Отказывая в удовлетворении требований Общества в названных выше спорных суммах налога на прибыль и налога на добавленную стоимость по сделкам, заключенным с ООО "Рубикон", суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведённых расходов. В соответствии со статьёй 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведённых расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтверждённые затраты, осуществлённые (понесённые) налогоплательщиком.

При этом под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтверждённые документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные настоящей статьёй налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьёй 172 НК РФ, в соответствии с которой налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур после принятия на учёт указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, является налоговой выгодой.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для её получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Судом первой инстанции установлено, что оспариваемым решением доначисление налога на прибыль в спорном периоде в сумме 3 639 000 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 2 721 799 руб., послужило непринятие расходов в размере 15 121 107 руб., а также включение Обществом в расходы за 2008 год страховой премии в размере 41 396 руб., подлежащей учету в расходах за 2009 год, и вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 721 799 руб., по сделкам с ООО "Рубикон" (Исполнитель), заключенным Обществом (Заказчик) по договорам на оказание услуг по предоставлению персонала (более 30), по условиям которых Исполнитель обязуется предоставить Заказчику персонал для своевременного и качественного оказания услуг по обслуживанию жилого фонда, по разработке проектно-сметной документации по охране труда, юридических, транспортных и других услуг.

Судом первой инстанции исследованы представленные налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки акты "на выполненные работы" и счета-фактуры, на общую сумму 15 121 107 руб., НДС, уплаченный Обществом в цене указанных услуг и заявленный Обществом к вычету составил - 2 721 799 руб.

Суд пришел к выводу, что названные документы не подтверждают факта оказания ООО "Рубикон" услуг по предоставлению персонала, исходя из следующего.

По условиям указанных договоров, содержание которых идентично, Исполнитель предоставляет Заказчику персонал для оказания названых выше услуг. Доказательством оказания услуг является подписываемый сторонами акт с указанием перечня услуг, которые выполнялись персоналом Исполнителя (пункт 2.3 договоров).

Из представленных налогоплательщиком в подтверждение оказания услуг по предоставлению персонала актов "на выполненные работы" усматривается, что названные акты содержат лишь информацию о месяце и месте выполнения работ по санитарной очистке.

Сведений о том, какой персонал (с указанием количества и квалификации) был предоставлен для выполнения названных работ, кем и когда работы (услуги) выполнены и приняты, названные акты не содержат.

Кроме того, в них отсутствуют обязательные реквизиты, наличие которых при оформлении первичных учётных документов, предусмотрено пунктом 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учёте", в частности: наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность её оформления; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении (стоимость и объём оказанной услуги (выполненной работы).

Представленными в материалы дела счетами-фактурами также не подтверждается факт оказания ООО "Рубикон" услуг по предоставлению персонала, поскольку в графе "наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг), имущественного права" указано: "Обслуживание жилого фонда _".

Кроме этого, судом установлено, что договоры на оказание услуг по предоставлению персонала не содержат таких условий как: условия о количестве привлекаемых работников определенной профессии и квалификации, порядке их предоставления; объёме подлежащих выполнению работ; сроке выполнения работ; порядке приёмки работ и контроля за их исполнением, которые в силу статьи 432 ГК РФ и своей правовой природы, являются существенными условиями такого договора.

Судом также установлено, что все допрошенные налоговым органом работники Общества, в частности, Павлова Н.Г., Тихановская В.Н., Фомина Л.И. (дворники), Адамова Т.П. (уборщица), Семенко Н.И. (мусоропроводчик), Однобурцев В.И., Кечкин А.М., Стукаленко В.Д., Фирсов С.О. (водители) поясняли, что санитарная очистка дворовых территорий, мусоропроводов, лестничных клеток, надворных туалетов осуществлялась исключительно работниками Общества.

В частности, Семенко Н.И., работавший в спорный период в Обществе мусоропроводчиком и по совместительству дворником, пояснил, что работал ежедневно самостоятельно, никто его не подменял и за него не работал. На время отпуска "оформлял" свою жену по совместительству, но фактически продолжал работать сам. На его участке (дома по ул. Шелеста) работы по санитарной очистке территорий и домов работниками сторонних организаций не выполнялись. В домах по ул. Шелеста 112, 114 и 116 дворниками и мусоропроводчиками работала семья Замыцких, которые также являлись работниками Общества (протокол допроса от 23.06.2011 N 27).

Тихановская В.Н., работавшая в спорный период в Обществе в качестве дворника, пояснила, что свои должностные обязанности выполняла самостоятельно. На её участке (территория вокруг домов по пер. Саратовскому 10, 10а), а также территориях, прилегающих к близлежащим домам, работы по санитарной уборки работниками сторонних организаций не выполнялись (протокол допроса от 23.06.2011 N 25).

Адамова Т.П., работавшая в спорный период в Обществе в качестве уборщицы лестничных клеток, пояснила, что на её участке (ул. Владивостокская N 57а, 59, 67, ул. Войкова 20), а также в близлежащих домах, санитарной уборкой занимались только работники Общества. Когда она находилась в отпуске, никто подъезды не убирал, поэтому чтобы их "не запустить" больше двух недель она не отдыхала (протокол допроса от 23.06.2011 N 26).

Кроме того, судом исследованы материалы административного производства, возбужденного в отношении должностных лиц Общества за нарушение правил содержания территорий, и установлено, что названные материалы подтверждают показания Адамовой Т.П. о фактах невыполнения (ненадлежащего) выполнения работ по санитарной очистке, закреплённого за Обществом жилого фонда.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены ссылки Общества на то, что протоколы допросов всех указанных выше свидетелей являются недопустимыми доказательствами, поскольку не содержат разъяснений положений статьи 51 Конституции Российской Федерации, а также сведений об установлении их личности.

Нормы налогового законодательства, в том числе положения статьи 90 НК РФ, регламентирующей порядок участия свидетеля в мероприятиях налогового контроля, или иного нормативного акта, регламентирующего деятельность налоговых органов, не устанавливают обязанность налогового органа при составлении протокола допроса предупреждать свидетеля об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, разъяснять положения статьи 51 Конституции Российской Федерации.

Судом при исследовании в судебном заседании оригиналов протоколов допросов свидетелей, копии которых приобщены к материалам дела, установлено отражение в них всех необходимых сведений (дата рождения, место рождения, место жительства, данные паспорта), свидетельствующих об установлении Управлением личности допрошенных в качестве свидетелей лиц.

В соответствии с пунктом 5 статьи 90 НК РФ все допрошенные Управлением свидетели были предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний, установленной статьей 128 НК РФ, о чём в протоколах допросах имеется соответствующая запись.

Таким образом, суд правомерно признал, что протоколы, составленные налоговым органом в порядке статьи 90 НК РФ, не могут быть признаны недопустимыми доказательством по причине не разъяснения свидетелю положений статьи 51 Конституции Российской Федерации, предусматривающей возможность не свидетельствовать против самих себя, знание норм которой презюмируется.

Таким образом, суд первой инстанции, оценив в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ представленные сторонами в материалы дела доказательства в отношении услуг, оказанных Обществу ООО "Рубикон" в их совокупности и взаимосвязи, а также относимость, допустимость и достоверность доказательств, пришел к правомерному выводу о необоснованности требований, заявленных Обществом, в части включения в расходы по налогу на прибыль затрат в сумме 15 121 107 руб. по обслуживанию жилого фонда по контрагенту ООО "Рубикон", а также в отношении вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 721 799 руб.

Кроме этого, суд первой инстанции обоснованно отказал налогоплательщику в удовлетворении требований о признании недействительным оспариваемого решения Управления в части доначисления налога на прибыль организации в размере 9 935 руб.

Судом установлено, что основанием для доначисления налога на прибыль организаций в указанной сумме, как следует из оспариваемого решения, послужило неправомерное в нарушение пункта 6 статьи 272 НК РФ включение налогоплательщиком в расходы за 2008 год страховой премии в размере 41 396 руб., подлежащей учёту в расходах за 2009 год.

Оспаривая решение Управления в указанной части, Общество полагает, что ошибочный учёт налогоплательщиком экономически обоснованных и документально подтверждённых расходов не в том налоговом периоде, не может являться основанием для доначисления по результатам выездной налоговой проверки налога на прибыль организаций в указанной сумме и исчисления пени.

Доводы Общества судом отклонены обоснованно.

Факт включения в расходы за 2008 страховой премии в размере 41 396 руб., подлежащей учёту в расходах за 2009, налогоплательщиком не оспаривался.

В силу пункта 1 статьи 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточнённую налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьёй.

Судом установлено, что уточнённые налоговые декларации по налогу на прибыль организаций за 2008 и 2009 годы Обществом ни в ходе выездной налоговой проверки ни по её завершению представлены не были.

2009 год, в котором Обществу следовало учесть указанные расходы, повторной выездной налоговой проверкой не охвачен.

Следовательно, суд обоснованно признал, что у налогового органа имелись правовые основания для доначисления налога на прибыль организаций за 2008 в сумме 9 935 руб. (41 396 руб. х 24%) и исчисления на основании статьи 75 НК РФ пени по указанному налогу.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы ООО "Бруслит" о неправомерности отказа в удовлетворении требований о признании недействительности оспариваемого решения в части доначисления налога на прибыль в сумме 3 639 000 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 2 721 799 руб., соответствующих пени и штрафа, подлежат отклонению, а решение суда первой инстанции в названной части - оставлению без изменения.

Удовлетворяя требования ООО "Бруслит" о признании недействительным оспариваемого решения в части доначисления налога на прибыль в сумме 8 595 425 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 6 446 565 руб., соответствующих пени и штрафа, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведённых расходов. В соответствии со статьёй 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведённых расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтверждённые затраты, осуществлённые (понесённые) налогоплательщиком.

При этом под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтверждённые документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные настоящей статьёй налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьёй 172 НК РФ, в соответствии с которой налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур после принятия на учёт указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", предусмотрено, что уменьшение размера налоговой обязанности, вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, является налоговой выгодой.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для её получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Судом первой инстанции установлено, что Общество в проверяемом периоде на основании заключённых с Муниципальным унитарным предприятием г. Хабаровска "Служба заказчика по ЖКХ" (далее - МУП ГХ "СХ по ЖКУ") и ООО "Бруслит - Сервис" (далее - Заказчики) договоров в качестве подрядной организации выполняло работы по содержанию, текущему и капитальному ремонту жилищного фонда, для производства которых Обществом привлекались различные субподрядчики, в том числе ООО "Рубикон".

Судом в отношении ООО "Рубикон" также установлено следующее.

ООО "Рубикон" (ОГРН 1072721001759, ИНН 2721146000) зарегистрировано в качестве юридического лица 02.02.2007 и поставлено на налоговый учёт в ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска.

Юридический адрес - 680000, г. Хабаровск, ул. Дзержинского 34, офис 215.

Руководителем и учредителем ООО "Рубикон" в период взаимоотношений с Обществом значился Агарков Сергей Юрьевич.

С 12.01.2009 - Масловец Денис Александрович.

Виды деятельности организации: производство общестроительных работ; производство общестроительных работ по строительству прочих зданий и сооружений; производство отделочных работ; производство прочих отделочных и завершающих работ; оптовая торговля водопроводным и отопительным оборудованием и т.п.

ООО "Рубикон" имело лицензию Д 843565 от 23.04.2012 на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом сроком действия по 23.04.2012.

Как следует из выписки ОАО КБ "Уссури" по расчётному счёту N 40702810100000000763643, ООО "Рубикон" в спорном периоде осуществляло финансово-хозяйственные операции по приобретению и реализации различных строительных материалов, выполняло различные строительно-монтажные и ремонтные работы, в том числе для государственных и муниципальных нужд, о чём свидетельствует поступление денежных средств от ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии", ДУ-1 Хабаровский КЭЧ района, Отделений УФК по Хабаровскому краю, ГОУ ВПО "ТОГУ", УВД по Хабаровскому краю.

Из выписок банка также следует, что ООО "Рубикон" систематически исчислялись и уплачивались НДС, налог на прибыль организаций, ЕСН, НДФЛ, страховые взносы в ПФР, а также уплачивались ОАО "КБ "Уссури" проценты по кредиту.

Судом установлено, что признаки обналичивания денежных средств по расчётному счёту ООО "Рубикон" отсутствуют.

Таким образом, из данной выписки следует, что в период рассматриваемых правоотношений названная организация вела активную хозяйственную деятельность.

Учитывая особую правовую природу государственных и муниципальных контрактов, специфику их заключения, исполнения и требований к исполнителям, установленных Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в частности, запрет авансирования государственным (муниципальным) заказчиком выполнения работ (оказания услуг), суд обоснованно признал, что ООО "Рубикон" в спорный период осуществляло реальную финансово-хозяйственную деятельность, и, соответственно, имело производственный персонал и необходимые производственные мощности.

Вступившими в законную силу судебными актами Арбитражного суда Хабаровского края и вышестоящих судебных инстанций по делам N А73-15737/2012, N А73-14592/2010, также установлен факт осуществления ООО "Рубикон" в спорный период реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Ссылка Управления на решение Арбитражного суда Хабаровского края от 11.06.2009 по делу N А73-4774/2009, которым удовлетворены требования ИФНС России по Центральному району о признании недействительным Устава ООО "Рубикон" и его ликвидации, судом обоснованно отклонена.

Указанным судебным актом, вступившим в законную силу, установлено, что гр. Агарков С.Ю., являвшийся согласно представленным в регистрирующий орган документам, единственным участником ООО "Рубикон", не имеет отношения к созданию данной организации, никаких фирм не регистрировал, свои данные для таких целей не предоставлял, а решение о создании ООО "Рубикон" квалифицировано судом как ничтожная сделка.

В то же время, обстоятельства ведения названным юридическим лицом финансово-хозяйственной деятельности, либо отсутствия таковой судом не устанавливались.

Правоотношения Общества с ООО "Рубикон" имели место в период с декабря 2007 года по декабрь 2008 года, то есть до принятия судом указанного выше решения.

Как разъяснил Президиум ВАС РФ в информационном письме от 09.06.2000 N 54 "О сделках юридического лица, регистрация которого признана недействительной" правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его ликвидации. Юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации. Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование после внесения об этом записи в Единый государственный реестр (пункт 3 статьи 49, пункт 2 статьи 51, пункт 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, признание судом недействительной регистрации юридического лица само по себе не является основанием для того, чтобы считать ничтожными сделки этого юридического лица, совершенные до признания его регистрации недействительной.

Кроме того, несмотря на вступление 14.07.2009 в законную силу решения Арбитражного суда Хабаровского края от 11.06.2009 по делу N А73-4774/2009, ООО "Рубикон" (ИНН 2721146000) значилось в ЕГРЮЛ вплоть до 22.11.2011, когда данное лицо было исключено из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа на основании пункта 2 статьи 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" как фактически прекратившее деятельность.

Ссылки Управления на то, что факт выполнения ООО "Рубикон" каких-либо работ опровергнут показаниями допрошенных в качестве свидетелей работников Общества (Анисимова А.С., Бредун Р.С., Хасанова С.И., Пермякова Т.В., Свинарь А.Г., Дмитрова Н.Н. Вишневой Л.А. и др.), судом также отклонены правомерно, поскольку из показаний названных свидетелей следует, что достоверной информацией о фактах привлечения сторонних (субподрядных) организаций, в том числе ООО "Рубикон", для выполнения ремонтных (общестроительных) работ, они не обладали.

В свою очередь, показаниями Силко Е.Л. (начальник ЖЭУ N 2), Соболевой С.Н. (мастер ЖЭУ N 2), Почтарёвой Е.С. (мастер ЖЭУ N 4), Овченко Т.П. (начальник ПТО), Почтарёва В.М. (начальник ЖЭУ N 4), Куценко О.В. (начальник РСУ), допрошенных налоговым органом в качестве свидетелей, подтверждён факт выполнения в спорный период различных ремонтных (общестроительных) работ (ремонт фасадов, косметический ремонт подъездов, теплоизоляционные работы, кровельные, гидроизоляционные работы и др.) на подведомственном Обществу жилищном фонде сторонними организациями (субподрядчиками).

Привлечение сторонних (субподрядных) организаций, как следует из показаний названных лиц, было обусловлено нехваткой работников, на что также указывает в своих показаниях Саринкова Т.В. (начальник планово-экономического отдела), поясняя, что фактическая численность работников Общества (около 340 чел.) была ниже численности по штатному расписанию - 800 чел. (протокол допроса от 13.05.2011 N 17).

Кроме того, факт привлечения Обществом в качестве субподрядчика ООО "Рубикон" подтверждён Шангареевым И.Ф. и Дудиной Н.А., состоявшей в период с 01.01.2008 по 31.12.2008 в должности главного бухгалтера Общества, которая также пояснила, что у данной организации запрашивались устав, выписка из ЕГРЮЛ, приказ в отношении директора и договор на открытие расчётного счёта в банке. Пояснить, кто именно участвовал в заключении договоров с ООО "Рубикон", затруднилась, сославшись на то, что договоры в Обществе подписывали Самсонова Л.В., Шангареев И.Ф., Неугодников М.Н., и Новик Р.В. (протокол допроса от 22.07.2011 N 31).

Шангареев И.Ф., состоявший в период с марта 2007 года по ноябрь 2008 года в должности технического директора и главного инженера Общества, пояснил, что ООО "Рубикон" ему известно, но документы данной организации он не видел, с руководителем не знаком. Предположил, что ООО "Рубикон" могло выполнять работы по текущему и капитальному ремонту, а также пояснил, что возможно подписывал документы по выполненным данной организацией работам по текущему и капитальному ремонту, фактическое выполнение которых контролировалось сотрудниками службы заказчика (протокол допроса от 28.07.2011 N 32).

Суд также обоснованно признал несостоятельными ссылки Управления на содержание и оформление сторонами договоров на подрядные работы, поскольку представленные в материалы дела договоры на подрядные работы содержат все предусмотренные ГК РФ существенные условия, в том числе предмет договора, его цена, сроки выполнения работ, порядок расчётов, ответственность за ненадлежащее исполнение договора. Отсутствие в данных договорах расшифровки видов подлежащих выполнению работ при наличии локальных сметных расчётов (также представленных в материалы дела), содержащих такую расшифровку, и являющихся в силу действующего законодательства составной частью технической документации, определяющей объём и содержание работ, не свидетельствует о ненадлежащем оформлении названных договоров и несоответствии их требованиям ГК РФ.

Доводы Управления о двойном списании материалов судом отклонены, как носящие предположительный характер и не подтверждённые представленными в материалы дела доказательствами.

Факт принятия спорных ремонтных (общестроительных) работ Заказчиками Общества и их оплата подтверждается представленными в материалы дела доказательствами и Управлением не оспаривается.

Ссылки Управления на отрицание Агарковым С.Ю. причастности к учреждению, руководству и осуществлению финансово-хозяйственной деятельности ООО "Рубикон", как и на результаты почерковедческого исследования, проведённого экспертно-криминалистическим центром УВД по Хабаровскому краю, выраженного в справке об исследовании от 04.04.2010 N -517, судом отклонены по следующим основаниям.

Ни Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", ни Инструкцией по организации производства судебных экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел МВД Российской Федерации, утверждённой Приказом МВД России от 29.06.2005 N 511, не предусмотрено, что по итогам проведения экспертизы экспертами экспертно-криминалистических подразделений МВД России составляется справка об исследовании.

По итогам проведения экспертизы составляется заключение эксперта, которое в числе прочего в силу статей 14, 15 названного закона должно содержать сведения о предупреждении эксперта об уголовной ответственности. Такое предупреждение в представленной в материалы дела справке отсутствует.

Справка об исследовании, как результат проведения оперативно-розыскного мероприятия "исследование предметов и документов", предусмотренного статьей 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", надлежащим образом, в порядке статьи 11 названного закона, не легализована.

В силу положений статей 68 и 71 АПК РФ результаты исследования эксперта, оформленные с нарушением действующего законодательства, не могут быть приняты судом в качестве допустимых доказательств.

Кроме этого, само по себе подписание документов от имени контрагента неустановленным лицом не является основанием для вывода о необоснованности применения налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС и отнесения затрат контрагентам на расходы по налогу на прибыль организаций. То обстоятельство, что документы подписаны от имени лица, отрицающего их подписание, также не может являться безусловным и достаточным основанием для отказа в учёте расходов для целей налогообложения. Данный вывод соответствует единообразной практике применения норм права, отражённой, в частности, в постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09.

Ссылки налогового органа на протоколы допросов Масловца Д.А., в которых изложены обстоятельства, имевшие место после 12.01.2009 (смены учредителя и руководителя ООО "Рубикон"), судом отклонены правомерно, поскольку хозяйственные взаимоотношения Общества с названным контрагентом имели место в период с декабря 2007 года по декабрь 2008 года.

Отклонены судом также ссылки Управления на анализ движения денежных средств по расчётным счетам контрагентов ООО "Рубикон" - ООО "Жилстройальянс", ООО "Постал", ООО "Авангард", ООО "Дорожник", ООО "Домино", ООО "Проминтеграция", ООО "Уралметопт", ООО "Заказчик", ООО "Стайл", ООО "Верон", ООО "Юнифер", ООО "Альтера", ООО "Инвар", ООО "ХабИнТех", ООО "Системник", ООО "Сатурн".

Возможная причастность ООО "Рубикон" к противоправной деятельности, связанной с обналичиванием денежных средств, не является основанием для признания необоснованной налоговой выгоды. Каких-либо доказательств того, что Общество было или должно было быть осведомлено о недобросовестности своего контрагента, Управлением не представлено.

Отсутствие контрагента по адресам, указанным в учредительных документах, незначительность показателей отчётности при больших оборотах по расчётному счёту, не являются обстоятельствами, препятствующими праву налогоплательщика на применение налоговых вычетов по НДС и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций на экономически обоснованные и документально подтверждённые расходы.

Конституционный Суд РФ в Определении от 16.10.03 N 329-О указал, что истолкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несёт ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, суд первой инстанции, правильно установив обстоятельства по настоящему делу в части доначисления налогоплательщику налога на прибыль в сумме 8 595 425 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 6 446 565 руб., оценив в совокупности и взаимосвязи представленные в материалы дела доказательства, пришел к обоснованному выводу о том, что доказательств, достоверно свидетельствующих об отсутствии реальных финансово-хозяйственных отношений Общества с ООО "Рубикон", как и о факте невыполнения последним спорных ремонтных (общестроительных) работ, Управлением не представлено.

Следовательно, суд правомерно удовлетворил требования ООО "Бруслит" частично, а оспариваемое решение признанию недействительным в части налога на прибыль организаций в размере 8 595 425 руб., (50 935 376 руб. - 15 121 107 руб.) х 24%), НДС в сумме 6 446 565 руб. (9 168 364 руб. - 2 721 799 руб.), а также начисления пени и штрафа по указанным налогам.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы УФНС по Хабаровскому краю подлежат отклонению, а решение суда первой инстанции в названной части оставлению без изменения.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемых частях и для удовлетворения апелляционных жалоб.

Обществу с ограниченной ответственностью "Бруслит" следует возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 06.08.2012 N 96 государственную пошлину в размере 1000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 16.07.2012 по делу N А73-3371/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Бруслит" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 06.08.2012 N 96 государственную пошлину в размере 1000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

Е.Г. Харьковская Е.А. Швец