Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2012 г. N 09АП-25167/12

г. Москва

26 сентября 2012 г.

Дело N А40-55665/12-154-521

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей: Кольцовой Н.Н., Веклича Б.С.,

при ведении протокола помощником судьи Лаухиной А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ДЭКОстрой" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2012 по делу N А40-55665/12-154-521, принятое судьей Полукаровым А.В.,

по заявлению ООО "ДЭКОстрой" (ИНН 7715591330, 127521, г. Москва, Анненский пр-д, д. 2А, стр.1)

к Управлению Федеральной миграционной службы России по городу Москве

третье лицо: ООО "ГЕРМЕС-ПРО"

о признании незаконным и отмене постановления от 23.03.2012 по делу об административном правонарушении N 1197/177,

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДЭКОстрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по городу Москве (далее - административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 23.03.2012 по делу об административном правонарушении N 1197/177.

Постановлением административного органа общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.18.15. КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Решением суда от 18.07.2012 в удовлетворении заявления обществу отказано.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание своих представителей не направили.

Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе обществу в удовлетворении апелляционной жалобы, об оставлении оспариваемого решения суда первой инстанции без изменения исходя из следующего.

Как изложено выше, постановлением административного органа от 23.03.2012 по делу N 1199/177 общество привлечено к ответственности по ч.1 ст.18.15. КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

Диспозицией данной нормы права является привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такое разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

Согласно ч.4 ст.210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Таким образом, факт привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности подлежит доказыванию административным органом.

В рамках данного спора апелляционный суд в силу ст.64, ч.4 ст.210 АПК РФ приходит к выводу о доказанности административным органом совершения обществом правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.15. КоАП РФ, что подтверждается следующим.

В п.4 ст.13 Федерального закона N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон о правовом положении иностранных граждан) сказано, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Согласно ст.2 Закона о правовом положении иностранных граждан под разрешением на работу понимается документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности;

Как следует из материалов дела, общество привлекло к трудовой деятельности гражданина Республики Украина Кузь И.Г. (далее - иностранный гражданин).

Согласно примечанию к ст.18.15. КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения (п.20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Доказательствами привлечения (в смысле ч.1 ст.18.15. КоАП РФ) иностранного гражданина к трудовой деятельности обществом являются:

- протокол об административном правонарушении от 24.02.2012 МСN 810123;

- акт проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников от 01.02.2012;

- протокол осмотра территории от 01.02.2012 (административным органом выявлен указанный иностранный гражданин при выполнении отделочных работ);

- объяснения Кузь И.Г. в которых он указывает, что прибыл в Москву 10.12.2011, разрешение на работу в городе Москве он не получал, работает в обществе в качестве разнорабочего, на работу его принимало руководство общества, которое проводило с ним собеседование, трудовой договор в письменной форме с ним не заключался, деньги ему выплачивает бригадир Мазуркин А.Ю., контроль осуществляет руководитель Спивак Э.В. (т.2 л.д. 10);

- объяснения Мазуркина А.Ю. в которых он указывает, что работает в обществе в качестве бригадира, совместно с ним на объекте общества работают иностранные граждане, в том числе Кузь И.Г. (т.2 л.д. 21);

- справка ОУФМС России по г. Москве в СЗАО от 01.02.2012 N б/н;

В рассматриваемом случае, вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.15. КоАП РФ с учетом положения ч.1 ст.2.1. КоАП РФ заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого ч.1 ст.18.15. КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доводы общества о том, что иностранный гражданин Кузь И.Г. был привлечен к трудовой деятельности в качестве разнорабочего ООО "ГЕРМЕС-ПРО", что подтверждается трудовым договором от 27.01.2012 N 12-К, приказом о приеме на работу от 27.01.2012 N 9К, письмом ООО "ГЕРМЕС-ПРО" о допуске иностранного гражданина на объект и сопроводительным письмом от 25.02.2012, судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего.

В соответствии со ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

В своих объяснениях иностранный гражданин четко указал, что фактически осуществляет трудовую деятельность в качестве разнорабочего в обществе, выплачивает деньги, выдает инвентарь и дает ему объем работы бригадир общества Мазуркин А.Ю.

В свою очередь, Мазуркин А.Ю. также указал, что иностранный гражданин Кузь И.Г. работал совместно с ним в обществе на объекте: г. Москва, ул. Народного Ополчения, д. 49, корп. 1.

Кроме того, как следует из представленной в материалы дела копии журнала, который, как пояснил Мазуркин А.Ю. он вел по поручению руководства общества, Кузь И.Г. указан как работник общества с 12.01.2012.

Таким образом, факт допуска общества к работе иностранного гражданина Кузь И.Г. в качестве разнорабочего подтверждается собранными по делу доказательствами.

Представленные обществом в материалы дела копии трудового договора от 27.01.2012 N 12-К, заключенного между ООО "ГЕРМЕС-ПРО" и иностранным гражданином, а также приказ о приеме на работу от 27.01.2012 N 9К не могут однозначно свидетельствовать об отсутствии у данного иностранного гражданина трудовых отношений с обществом

Порядок и сроки привлечения общества к административной ответственности административным органом не нарушены.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены все обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2012 по делу N А40-55665/12-154-521 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Б.С. Веклич Н.Н. Кольцова