Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2012 г. N 06АП-3458/12

г. Хабаровск

26 сентября 2012 г.

Дело N А73-3834/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 сентября 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.

судей Харьковской Е. Г., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О. О.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Ванинский морской торговый порт" - Моисеевой Н.Г., представителя по доверенности от 10.09.2012 N 391/12; Кузьминой О.М., представителя по доверенности от 21.12.2011 N 03/12; Погребной Т. А., представителя по доверенности от 21.12.2011 N 01/12;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю - Ильченко Л.А., представителя по доверенности от 26.06.2012 N 6/4654;

Чепегиной М.В., представителя по доверенности от 15.02.2012 N 4/912;

от общества с ограниченной ответственностью "АПК "Флагман" - Грязина Л.Е., директора, паспорт.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерное общество "Ванинский морской торговый порт" на решение от 6 июня 2012 года по делу N А73-3834/2012 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Луговой И.М.

по заявлению открытого акционерного общества "Ванинский морской торговый порт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании недействительным решения от 23.12.2011 N 3 (в полном объеме изготовлено 16.01.2012

третьи лица: ООО "АПК "Флагман", ООО "Рефсервис Ванино"

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Ванинский морской торговый порт" (далее - порт) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы (далее - УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) от 23.12.2012 N 3 (в полном объеме изготовлено 16.01.2012) недействительным.

По мнению заявителя, антимонопольным органом неправильно определен товарный рынок и его географические границы, а, следовательно, общество необоснованно признано занимающим доминирующее положение на определенном товарном рынке, его действия квалифицированы как создающие неравные условия для доступа на товарный рынок предоставления в аренду объектов портовой инфраструктуры лиц, претендующих на получение этих услуг.

Возражая, антимонопольный орган ссылается на нарушение заявителем пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в результате создания неравных условий доступа на определенный товарный рынок, на котором заявитель занимает доминирующее положение.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены ООО "АПК "Флагман", по заявлению которого возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, и ООО "Рефсервис Ванино" - арендатор холодильника на 5000 тонн.

Решением арбитражного суда от 6 июня 2012 года в удовлетворении требований ОАО "Ванинский морской торговый порт" отказано.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, ссылаясь на неверные выводы суда при оценке фактических обстоятельств дела.

В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы о том, что антимонопольным органом в целях определения рынка для установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта ошибочно определен объект портовой инфраструктуры порта - холодильники на 5000 тонн и 1000 тонн, как считает антимонопольный орган, предназначенные для перевалки и хранения рыбопродукции, поступающей в порт морским транспортом. На территории морского порта это единственные склады-холодильники для хранения грузов. Однако заявитель считает, что аренда указанных объектов к объектам портовой инфраструктуры порта не относится. При этом товарный рынок услуг аренды недвижимого имущества антимонопольным органом не исследован, необоснованно сужен круг хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги аренды, до территории Ванинского порта. Аналитический отчет, представленный в обоснование оспариваемого решения, не соответствует Порядку N 220, с ним заявитель не был своевременно ознакомлен. Кроме того, считает, что договор аренды недвижимого имущества не является обязательным видом услуг, а цена услуги является свободной (статья 421, 424 ГК РФ) и не подлежит государственному регулированию, навязывание арендатору условий договора не доказано.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители ОАО "Ванинский морской торговый порт" настаивали на удовлетворении апелляционной жалобы, ссылаясь на приведенные в ней доводы.

Представители УФАС по Хабаровскому краю и представитель ООО "АПК "Флагман" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы письменно и в судебном заседании, считая обжалуемый судебный акт соответствующим действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

ООО "Рефсервис Ванино" участие в рассмотрении апелляционной жалобы не принимало.

Проверив в порядке и пределах статей 266, 268 АПК РФ применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, апелляционная инстанция приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что на основании обращения ООО "АПК "Флагман" на действия ОАО "Ванинский морской торговый порт" по предоставлению в аренду холодильных помещений на 1 000 тонн и 5 000 тонн по различным ценам, создающих дискриминационные условия для хозяйствующего субъекта, УФАС по Хабаровскому краю 13.07.2011 возбуждено дело N 3-1/102 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Решением антимонопольного органа от 23.12.2012 N 3 ОАО "Ванинский морской торговый порт" признано нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, торговому порту выдано соответствующее предписание.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что на территории морского порта Ванино расположены объекты инфраструктуры ОАО "Ванинский морской торговый порт" и Ванинского филиала ФГУП "Росморпорт".

Оба хозяйствующих субъекта включены в Реестр естественных монополий на транспорте по услугам портов и (или) транспортных терминалов: ОАО "Ванинский морской торговый порт" - приказом ФТС от 01.10.1999 N 12/к-р, Ванинский филиал ФГУП "Росморпорт" - приказом ФТС от 30.04.2004 N 31-т/12.

На территории морского порта Ванино функционирует два холодильника (на 1 000 и 5 000 тонн), холодильник на 1 000 находится в собственности ОАО "Ванинский морской торговый порт" (100%), холодильник на 5 000 тонн - в долевой собственности ФГУП "Росморпорт" (52%) и ОАО "Ванинский морской торговый порт" (48%).

Полагая, что ОАО "Ванинский морской торговый порт", предоставляя услуги аренды объектов портовой инфраструктуры порта (холодильники/холодильные помещения) для транспортной обработки и хранения грузов в холодильниках, на территории Ванинского морского порта занимает доминирующее положение - 100 %.

Установив, что договоры аренды холодильников заключены ОАО "Ванинский морской торговый порт" с разными условиями для арендаторов ООО "Рефсервис Ванино" и ООО "АПК "Флагман", антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ООО "АПК "Флагман" как арендатор в течение действия договора аренды (с 29.06.2010 по 28.05.2011) был поставлен в неравные условия с другим арендатором - ООО "Рефсервис Ванино".

Антимонопольным органом установлено, что ОАО "Ванинский морской торговый порт" заключил договор аренды с ООО "АПК "Флагман" с учетом расходов по благоустройству и ремонту территории и подъездных дорог, очистке территории от мусора и снега и по содержанию штата сотрудников, ответственных за содержание в рабочем состоянии оборудования и инженерных систем объектов холодильника на 1 000 тонн и технический контроль за эксплуатацией оборудования. Тогда как договор аренды с ООО "Рефсервис Ванино" таких условий не содержит, фактически этому арендатору предоставлена возможность самостоятельно выполнять указанные работы или с привлечением других лиц. Как утверждает антимонопольный орган, ООО "АПК "Флагман" такого права выбора в целях минимизации затрат и снижения уровня себестоимости собственных услуг, что могло привести к снижению цен на услуги ООО "АПК "Флагман", лишено.

Такие действия ОАО "Ванинский морской торговый порт" расценены УФАС по Хабаровскому краю как злоупотребление доминирующим положением.

Оспаривая решение антимонопольного органа, ОАО "Ванинский морской торговый порт" обратилось в арбитражный суд.

Принимая решение в пользу заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что и субъект, и товарный рынок, и его продуктовые и географические границы были правильно определены антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Заявитель является единственным хозяйствующим субъектом, оказывающим услуги аренды холодильников на территории морского порта Ванино, следовательно, его доля на данном рынке составляет 100 %.

Услуги (определение продуктового рынка) по коду ОКВЭД как "услуги по предоставлению в аренду объектов портовой инфраструктуры, относящиеся к "прочей вспомогательной деятельности морского транспорта (ОКВЭД 63.22.1), отнесены антимонопольным органом к "деятельности по эксплуатации морских портов, пристаней, шлюзов и т.п. (ОКВЭД 63.22.11), что суд полагает верным. Исходя из обоснованности выводов антимонопольного органа о товаре как объекте инфраструктуры порта, суд счел правильным определение географических границ обращения товара на товарном рынке, и установление в соответствии со статьей 4 Закона N 135-ФЗ отсутствия возможности приобретателя услуг заменить этот товар иным аналогичным товаром.

Апелляционная коллегия судей считает, что решение суда первой инстанции принято без учета следующих обстоятельств.

Возможность оспаривания решения или предписания антимонопольного органа предусмотрена статьей 198 АПК РФ и статьей 52 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В силу статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону (иному акту), наличия надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган, который принял оспариваемый акт.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.

Под дискриминационными условиями следует понимать условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно статье 4 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" объекты инфраструктуры морского порта - портовые гидротехнические сооружения, внутренние рейды, якорные стоянки, доки, буксиры, ледоколы и иные суда портового флота, средства навигационного оборудования и другие объекты навигационно-гидрографического обеспечения морских путей, системы управления движением судов, информационные системы, перегрузочное оборудование, железнодорожные и автомобильные подъездные пути, линии связи, устройства тепло-, газо-, водо- и электроснабжения, иные устройства, оборудование, инженерные коммуникации, склады, иные здания, строения, сооружения, расположенные на территории и (или) акватории морского порта и предназначенные для обеспечения безопасности мореплавания, оказания услуг в морском порту, обеспечения государственного контроля и надзора в морском порту;

- владельцы объектов инфраструктуры морского порта - юридические лица или индивидуальные предприниматели, зарегистрированные в соответствии с законодательством Российской Федерации и осуществляющие эксплуатацию объектов инфраструктуры морского порта от своего имени независимо от того, являются они собственниками данных объектов или используют их на ином законном основании.

Согласно части 1 статьи 16 Закона о морских портах операторы морских терминалов и владельцы объектов инфраструктуры порта обязаны обеспечить равный доступ к услугам в морских портах, открытость сведений о таких услугах и не допускать действий (бездействия), признанных в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией.

В силу пункта 2 статьи 16 Закона о морских портах операторы морских терминалов и иные владельцы технологически взаимосвязанных объектов инфраструктуры морского порта обязаны заключать между собой соглашения, существенными условиями которых являются организация и обеспечение непрерывности технологического процесса оказания соответствующих услуг в морском порту, установление порядка технологического обслуживания и эксплуатации объектов инфраструктуры морского порта.

Как установлено судом и следует из материалов дела, основным видом деятельности ОАО "Ванинский морской торговый порт" согласно выписке из ЕГРЮЛ является транспортная обработка грузов и хранение.

На территории морского порта Ванино находятся два холодильника (1000 тонн и 5000 тонн). Холодильник на 1000 тонн находится в собственности порта. Холодильник на 5000 тонн находится в долевой собственности порта и Ванинского филиала ФГУП "Росморпорт", порт арендует у предприятия его долю.

Оба холодильника сдаются в аренду и субаренду (ООО "Рефсервис Ванино" - на 5 000 тонн, ООО "АПК "Флагман" - на 1 000 тонн).

Холодильник на 5000 тонн предназначен для обеспечения перевалки и хранения рыбопродукции, поступающей в порт Ванино морским транспортом.

Склад-холодильник на 1000 тонн бывшим собственником ОАО "Сахалинское морское пароходство" был построен для обеспечения (хранения) продуктов питания экипажей морских судов при заходе в порт. То есть указанное имущество изначально не относилось к объектам портовой инфраструктуры.

Использование холодильника на 1000 тонн, переданного ООО "АПК "Флагман" по договору аренды от 23.07.2010 N 028DА-2010, не для целей (хранения) продуктов питания экипажей морских судов не свидетельствует о том, что указанное недвижимое имущество относится к объектам инфраструктуры порта, обеспечивающим непрерывность технологического процесса оказания соответствующих услуг в морском порту.

В связи с чем, отнесение антимонопольным органом услуг по аренде холодильника на 1 000 тонн как объекта недвижимости к коду ОКВЭД 63.22.11 "деятельность по эксплуатации морских портов, пристаней, шлюзов и т.п., включая деятельность по обслуживанию пассажиров в портах" необоснованно.

Из материалов дела следует, что неисполнение арендатором ООО "АПК "Флагман" обязательства по внесению арендной платы в период действия договора аренды послужило основанием для обращения арендодателя ОАО "Ванинский морской торговый порт" в Арбитражный суд Хабаровского края. Вступившим в законную силу судебным актом от 20.06.2011 по делу А73-3874/2011 требования арендодателя удовлетворены. Обращение ООО "АПК "Флагман" с жалобой в антимонопольный орган связано с тем, что, по мнению арендатора, недвижимое имущество передано ему в аренду не на равных с другим хозяйствующим субъектом (ООО "Рефсервис Ванино") условиях.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что арбитражным судам надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Исследовав обстоятельства дела и оценив представленные в суд доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, апелляционная коллегия судей считает, что антимонопольным органом не доказано противоправное поведение ОАО "Ванинский морской торговый порт".

В соответствии с частью 1 статьи 424 ГК РФ цены (тарифы, расценки, ставки), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления, применяются в установленных законом случаях.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 года N 293 утвержден Перечень услуг субъектов естественных монополий в морских портах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством.

В соответствии с пунктом 2 статьи 18 Закона о морских портах размер оплаты услуг в морском порту, не относящихся к сфере естественных монополий, определяется на основании договоров.

Таким образом, стоимость услуг по аренде недвижимого имущества, даже при условии, что оно относится к объектам инфраструктуры морского порта, в этот перечень не включена, следовательно, цены на такие услуги государством не регулируется, являются свободными и зависят от ряда факторов экономического характера.

Предыдущим договором аренды холодильника на 1 000 тонн, заключенным 02.02.2009 N 1-2009 с ООО "Рефсервис Ванино", арендная плата составляла тот же самый размер, что и для ООО "АПК "Флагман". Обязанность по текущему ремонту и содержанию недвижимого имущества была возложена на арендатора.

При сравнении условий аренды по договору аренды холодильника на 5000 тонн, заключённым с ООО "Рефсервис Ванино" 05.05.2003, антимонопольный орган установил различие по содержанию арендованного имущества, поскольку одному арендатору такие услуги включены в стоимость арендной платы, а другой несет их самостоятельно.

Вместе с тем, указанные обстоятельства не свидетельствует о преимуществе условий договора для одного из них и неправомерном поведении арендодателя в рамках антимонопольного законодательства. Затраты ООО "Рефсервис Ванино", связанные с содержанием имущества, антимонопольным органом не устанавливались, как и влияние таких затрат на стоимость оказываемых услуг.

Как утверждает антимонопольный орган, ООО "АПК "Флагман" было лишено права выбора нести расходы по содержанию имущества самостоятельно в целях минимизации затрат и снижения уровня себестоимости собственных услуг.

Между тем, навязыванием контрагентам условий договора с точки зрения антимонопольного законодательства следует понимать принуждение контрагента к заключению договора на условиях, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

Такие доказательства антимонопольным органом не представлены.

Следовательно, довод антимонопольного органа о том, что ОАО "Ванинский морской торговый порт", являясь субъектом естественной монополии, пользуется своим доминирующим положением, не состоятельны. Факт нарушения портом антимонопольного законодательства не доказан.

В связи с этим обжалуемый судебный акт следует отменить.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 6 июня 2012 года по делу N А73-3834/2012 отменить.

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 23.12.2012 N 3 (в полном объеме изготовлено16.01.2012) недействительным.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю в пользу открытого акционерного общества "Ванинский морской торговый порт" уплаченную государственную пошлину за рассмотрение заявления в размере 2000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

Е.Г. Харьковская Е.А. Швец