Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2012 г. N 12АП-7843/12

г. Саратов

24 сентября 2012 г.

Дело N А12-6375/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 сентября 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Александровой Л.Б., Жевак И.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кушмухамбетовой Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663 г.Москва)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 09 июля 2012 г. по делу N А12-6375/2011 (судья Пономарева Е.В.)

по заявлениям Волгоградского открытого акционерного общества "Химпром" (ИНН 3447006030, ОГРН 1023404290800 г.Волгоград),

открытого акционерного общества "Каустик" (ИНН 3448003962, ОГРН1023404355666 г.Волгоград)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (ИНН 3444051210, ОГРН 1063444056048),

Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663 г.Волгоград),

заинтересованные лица:

открытое акционерное общество "Химпром" (ИНН 214009521, ОГРН 1022100910226 г. Новочебоксарск),

общество с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром" (ИНН 4205007950, ОГРН 1024200698653 г.Кемерово),

общество с ограниченной ответственностью торговый дом "Химпром" (ИНН 4209031897, ОГРН 1024200700512 г.Кемерово),

общество с ограниченной ответственностью "РусТрейд" (ИНН 7716651373, ОГРН 1097746653872 г.Москва),

закрытое акционерное общество "Хлорактив" (ИНН 5024068688, ОГРН 1045004478640 Московская область, Красногорский район, п.Нахабино),

общество с ограниченной ответственностью "Сибур" (ИНН 7727576505, ОГРН 1067746612075 г.Москва),

открытое акционерное общество "Сибур Холдинг" (ИНН 7727547261, ОГРН 1057747421247 г.Москва),

открытое акционерное общество "Сибур-Нефтехим" (ИНН 5249051203, ОГРН 1025201738693 г.Нижний Новогород),

общество с ограниченной ответственностью "Бекборн" (ИНН 0411101855, ОГРН 1020400742394 Республика Алтай, г.Горно-Алтайск)

о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы от 12.04.2011 г. N АЦ/13412 по делу N 1 11/2-11, предписания Федеральной антимонопольной службы от 12.04.2011 г. N АЦ/13419 по делу N 1 11/2-11, признании незаконными и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 09.06.2011 г. N 1 14.32/147-11, постановления по делу об административном правонарушении от 07.07.2011 г. N 1 14.32/141-11,

при участии в судебном заседании:

от Федеральной антимонопольной службы России Огневская Д.В. доверенность N ИА/5185 от 22.02.2012, Тенишев А.П. доверенность N ИА/47209 от 19.12.2011,

от открытого акционерного общества "Каустик" - Заруцкий П.В. доверенность N 015 от 30.12.2011,

от открытого акционерного общества "Химпром" - Гришин Н.П. доверенность N НЧХП/929 от 13.05.2012, Худанова А.Ю. доверенность N НЧХП/847 от 05.03.2012,

от общества с ограниченной ответственностью "РусТрейд" - Ломов В.В. доверенность от 02.07.2012,

от Волгоградского открытого акционерного общества "Химпром" - Лаврентьев А.А. доверенность N 26/13-22 юр,

от общества с ограниченной ответственностью "Сибур" - Галеев Б.В. доверенность N 90 от 20.12.2011,

от открытого акционерного общества "СибурХолдинг" - Галеев Б.В. доверенность N 75 от 15.06.2012, Багаева Ю.В. доверенность N 67 от 15.06.2012,

от открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" - Галеев Б.В. доверенность N 77 от 26.03.2012,

в отсутствие представителей закрытого акционерного общества "Хлорактив", общества с ограниченной ответственностью "Бебкорн", извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

Волгоградское открытое акционерное общество "Химпром" (далее - ВОАО "Химпром") обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области), Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (далее - ФАС России) о признании недействительным приказа от 26.01.2011 N 29 внеплановой проверки, проводимой с 27.01.2011 по 10.02.2011 управлением в отношении общества на предмет соблюдения антимонопольного законодательства.

Определением арбитражного суда Волгоградской области от 16.05.2011 дело N А12-6375/2011 объединено в одно производство с делом N А12-6903/2011 по заявлению открытого акционерного общества "Каустик" (далее - ОАО "Каустик") о признании недействительным приказа УФАС по Волгоградской области от 26.01.2011 N 29, незаконной проведенную управлением в период с 27.01.2011 по 10.02.2011 проверку; незаконными решения ФАС России от 12.04.2011 N АЦ/13412 и выданного на его основании предписания от 12.04.2011 N АЦ/13419 по делу N 1 11/2-11 для совместного рассмотрения.

Определением арбитражного суда Волгоградской области от 01.08.2011 дело N А12-6375/2011 объединено в одно производство с делом N А12-11312/2011 по заявлению ВОАО "Химпром" о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 09.06.2011 по делу об административном правонарушении N 1 14.32/147-11 о привлечении ВОАО "Химпром" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Определением арбитражного суда Волгоградской области от 07.09.2011 дело N А12-6375/2011 объединено в одно производство с делом N А12-13222/2011 по заявлению ОАО "Каустик" о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 07.07.2011 по делу N 114.32/141-11 о привлечении ОАО "Каустик" к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Определением арбитражного суда Волгоградской области от 16.05.2011 по инициативе суда первой инстанции к участию в деле в качестве заинтересованных третьих лиц привлечены открытое акционерное общество "Химпром", общество с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром", общество с ограниченной ответственностью торговый дом "Химпром", закрытое акционерное общество "Хлорактив", общество с ограниченной ответственностью "Бекборн", общество с ограниченной ответственностью "РусТрейд", общество с ограниченной ответственностью "Сибур", закрытое акционерное общество "СибурХолдинг", открытое акционерное общество "Сибур-Нефтехим".

Определением арбитражного суда Волгоградской области от 13.07.2011 привлечены к участию в деле на правах заинтересованных третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, открытое акционерное общество "Химпром" и общество с ограниченной ответственностью "РусТрейд".

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 15.09.2011 в части требований ВОАО "Химпром" к УФАС по Волгоградской области, ФАС России о признании недействительным приказа от 26.01.2011 N 29 производство по делу прекращено.

В части требований ОАО "Каустик" о признании недействительным приказа УФАС по Волгоградской области от 26.01.2011 N 29 производство по делу прекращено.

В удовлетворении требований ВОАО "Химпром" о признании незаконной внеплановой проверки, проведенной с 27.02.2011 по 10.02.2011 УФАС по Волгоградской области на предмет соблюдения ВОАО "Химпром" требований антимонопольного законодательства, отказано.

В удовлетворении требований ОАО "Каустик" о признании незаконной внеплановой проверки ОАО "Каустик" проведенной с 27.02.2011 по 10.02.2011 УФАС по Волгоградской области на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства отказано.

Признано незаконным решение ФАС России от 12.04.2011 N АЦ/13412 и предписание от 12.04.2011 N АЦ/13419 по делу N 1 11/2-11.

Признано незаконным и отменено постановление ФАС России от 09.06.2011 по делу об административном правонарушении N 1 14.32/147-11 о привлечении к административной ответственности ВОАО "Химпром" по ч.1 ст.14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Признано незаконным и отменено постановление ФАС России от 07.07.2011 по делу N 1 14.32/141-11 о привлечении к административной ответственности ОАО "Каустик" по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2011 решение арбитражного суда Волгоградской области от 15.09.2011 по делу N А12-6375/2011 в обжалуемой части оставлено без изменения.

Не согласившись с вынесенными судебными актами ФАС России обратилось в кассационную инстанцию с жалобой об отмене решения суда первой инстанции и постановления апелляционной инстанции.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 23.03.2012 решение арбитражного суда Волгоградской области от 15.09.2011 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2011 по делу N А12-6375/2011 в части удовлетворения требований о признании недействительным решения ФАС России от 12.04.2011 N АЦ/13412 и предписания ФАС России от 12.04.2011 N АЦ/13419 по делу N 1 11/2-11, а также постановлений от 07.07.2011 по делу N 1 14.32/141-11, от 09.06.2011 по делу N 1 14.32/147-11 отменены. В отмененной части дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд Волгоградской области. В остальной части судебные акты оставлены без изменений.

При этом суд кассационной инстанции указал, что удовлетворяя требования заявителя, суды пришли к обоснованному выводу о недоказанности антимонопольным органом факта совершения вменяемого нарушения антимонопольного законодательства.

Также суд кассационной инстанции указал, что антимонопольный орган считает, что судами не дана оценка порядку привлечения к административной ответственности, порядку расчета размера административного штрафа. Данным доводам антимонопольного органа оценка не дана.

Обоснованно признан не подтвержденным материалами дела довод антимонопольного органа об обмене хозяйствующими субъектами данными об объемах производства и поставок хлора во исполнение договоренностей в рамках антимонопольного соглашения.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 09.07.2012 г. заявление общества с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром" о признании незаконным решения ФАС России от 12.04.2011 N АЦ/13412 по делу N 1 11/2-11 оставлено без рассмотрения.

Заявление общества с ограниченной ответственностью торговый дом "Химпром" о признании незаконным решения ФАС России от 12.04.2011 N АЦ/13412 по делу N 1 11/2-11 оставлено без рассмотрения.

Признано незаконным решение ФАС России от 12.04.2011 N АЦ/13412 по делу N 1 11/2-11 в части признания ОАО "Каустик", закрытого акционерного общества "Хлорактив", открытого акционерного общества "Химпром", Волгоградского открытого акционерного общества "Химпром", общества с ограниченной ответственностью "РусТрейд", группы лиц в составе: общества с ограниченной ответственностью "Сибур", открытого акционерного общества "Сибур Холдинг", открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" нарушившими пункты 1, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения и участия в соглашении, которое привело или могло привести к установлению цен и разделу товарного рынка по объему продажи товаров и составу покупателей, и прекращения рассмотрения дела N 1 11/2-11 в отношении группы лиц в составе: общества с ограниченной ответственностью "Сибур", открытого акционерного общества "СибурХолдинг", открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" в связи с добровольным устранением группой лиц нарушения пунктов 1, 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также его последствий.

Признано незаконным предписание ФАС России от 12.04.2011 N АЦ/13419 по делу N 1 11/2-11 о прекращении нарушения пунктов 1, 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выданное ОАО "Каустик".

Признано незаконным и отменено постановление ФАС России от 09.06.2011 по делу об административном правонарушении N 114.32/147-11 о привлечении к административной ответственности ВОАО "Химпром" по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 5 887 748 рублей.

Признано незаконным и отменено постановление ФАС России от 07.07.2011 по делу об административном правонарушении N 114.32/141-11 о привлечении к административной ответственности ОАО "Каустик" по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 15 641 520 рублей.

ОАО "Каустик" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина как излишне уплаченная в размере 1000 рублей.

Обществу с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 2000 рублей.

Обществу с ограниченной ответственностью торговый дом "Химпром" возвращена из федерального бюджета государственная пошлина в размере 2 000 рублей.

С ФАС России в пользу ОАО "Каустик" взысканы 2 000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

С ФАС России в пользу ВОАО "Химпром" взысканы 2 000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

С ФАС России в пользу открытого акционерного общества "Химпром" взысканы 2 000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

С ФАС России в пользу общества с ограниченной ответственностью "РусТрейд" взысканы 2 000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

С ФАС России в пользу закрытого акционерного общества "Хлорактив" взысканы 2 000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

С ФАС России в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сибур" взысканы 2 000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

С ФАС России в пользу открытого акционерного общества "Сибур Холдинг" взысканы 2 000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

С ФАС России в пользу открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" взысканы 2 000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

ФАС России не согласилось с вынесенным решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Согласно представленному отзыву на апелляционную жалобу открытое акционерное общество "Химпром" считает принятые по делу судебные акты законными и обоснованными по основаниям, изложенным в отзыве.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу открытое акционерное общество "Каустик" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью "РусТрейд" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

В соответствии с ч.3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится в отсутствие представителей закрытого акционерного общества "Хлорактив", общества с ограниченной ответственностью "Бебкорн", извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей ФАС России, ОАО "Каустик", открытого акционерного общества "Химпром", общества с ограниченной ответственностью "РусТрейд", ВОАО "Химпром", общества с ограниченной ответственностью "Сибур", закрытого акционерного общества "СибурХолдинг", открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим", обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что при новом рассмотрении дела судом первой инстанции от заинтересованных третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром", общества с ограниченной ответственностью торговый дом "Химпром", закрытого акционерного общества "Хлорактив", общества с ограниченной ответственностью "Сибур", закрытого акционерного общества "Сибур Холдинг", открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" в соответствии со статьей 50 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступили ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве заинтересованных третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, о признании решения Федеральной антимонопольной службы России от 12.04.2011 N АЦ/13412 по делу N 1 11/2-11 незаконным.

Определениями арбитражного суда от 15 мая 2012, от 05 июня 2012 (с учетом определения от 20 июня 2012 об исправлении опечатки) общество с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром", общество с ограниченной ответственностью торговый дом "Химпром", закрытое акционерное общество "Хлорактив", общество с ограниченной ответственностью "Сибур", закрытое акционерное общество "Сибур Холдинг", открытое акционерное общество "Сибур-Нефтехим" привлечены к участию в деле в качестве заинтересованных третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора.

Определением арбитражного суда Волгоградской области от 19.06.2012 по делу N А12-14733/2012 к производству арбитражного суда Волгоградской области принято заявление ВОАО "Химпром" о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации от 12.04.2011 N АЦ/13412 по делу N 1 11/2-11 в части признания Волгоградского открытого акционерного общества "Химпром" нарушившим пункты 1, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Определением от этого же числа дела N А12-6375/2011 и А12-14733/2012 по ходатайству ВОАО "Химпром" объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

ВОАО "Химпром" заявлено ходатайство о восстановлении срока для подачи заявления о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации от 12.04.2011 N АЦ/13412 по делу N 1 11/2-11, в котором указано, что при рассмотрении дела N А12-6375/2011 во всех инстанциях ВОАО "Химпром" не соглашалось с решением антимонопольного органа, неоднократно указывало на недоказанность и необоснованность выводов антимонопольного органа (протоколы судебных заседаний от 08.09.2011, 01.12.2011) и полностью поддерживало требования ОАО "Каустик", открытого акционерного общества "Химпром" и общества с ограниченной ответственностью "РусТрейд" о признании решения Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации от 12.04.2011 N АЦ/13412 по делу N 1 11/2-11 незаконным.

Закрытое акционерное общество "Хлорактив", общество с ограниченной ответственностью "Сибур", закрытое акционерное общество "Сибур Холдинг", открытое акционерное общество "Сибур-Нефтехим" также обратились с ходатайствами о восстановлении пропущенного срока для оспаривания ненормативного акта антимонопольного органа.

Согласно части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Статьей 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрен порядок восстановления процессуальных сроков.

Согласно части 4 статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации восстановление пропущенного процессуального срока арбитражным судом указывается в соответствующем судебном акте.

При этом нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не содержат перечня уважительных причин, при наличии которых суд может восстановить пропущенный срок. Право установления этих причин и их оценка принадлежат суду.

Восстановление пропущенного процессуального срока на обращение в суд является правом суда, применяемым при наличии уважительных причин пропуска.

В обоснование уважительности причин пропуска установленного законом срока на обращение в арбитражный суд с самостоятельным требованием закрытое акционерное общество "Хлорактив", общество с ограниченной ответственностью "Сибур", закрытое акционерное общество "Сибур Холдинг", открытое акционерное общество "Сибур-Нефтехим" указали на то, что при рассмотрении настоящего дела участвовали и активно поддерживали требования открытого акционерного общества "Каустик", открытого акционерного общества "Химпром" и общества с ограниченной ответственностью "РусТрейд" в части признания незаконным решения Федеральной антимонопольной службы России от 12.04.2011 N АЦ/13412 по делу N 1 11/2-11.

Суд первой инстанции установил, что на протяжении судебного разбирательства при первоначальном рассмотрении дела указанные общества выступали на стороне заявителей, приводили доводы и аргументы, свидетельствующие о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа, настаивали на признании его незаконным. Основанием для направления судом кассационной инстанции дела на новое рассмотрение явились доводы Федеральной антимонопольной службы России о принятии судебного акта в отношении прав и обязанностей лиц, не заявивших в установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации порядке о нарушении их прав. В случае неудовлетворения заявленных ходатайств о восстановлении пропущенного срока указанные лица будут лишены возможности обжаловать решение ФАС России от 12.04.2011 N АЦ/13412 по делу N 1 11/2-11, нарушающее права и законные интересы заявителей в сфере экономической деятельности.

Суд первой инстанции, рассмотрев ходатайства ВОАО "Химпром", закрытого акционерного общества "Хлорактив", общества с ограниченной ответственностью "Сибур", закрытого акционерного общества "Сибур Холдинг", открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" о восстановлении пропущенного срока, посчитал причины пропуска срока на данные обращения в арбитражный суд уважительными, в связи с чем, воспользовавшись предоставленным правом, восстановил ВОАО "Химпром", закрытому акционерному обществу "Хлорактив", обществу с ограниченной ответственностью "Сибур", закрытому акционерному обществу "Сибур Холдинг", открытому акционерному обществу "Сибур-Нефтехим" пропущенный срок.

Таким образом судом апелляционной инстанции не может быть принят довод апелляционной жалобы, что судом первой инстанции необоснованно восстановлен срок на обращение с заявлением о вступлении в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора и на обращение с заявлением об оспаривании решения ФАС России.

Суд первой инстанции удовлетворил заявление закрытого акционерного общества "Сибур Холдинг" об изменении наименования в части указания типа организационно-правовой формы и произвел переименование закрытого акционерного общества "Сибур Холдинг" на открытое акционерное общество "Сибур Холдинг".

При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции установил, что в производстве арбитражного суда города Москвы находится дело N А40-74596/11 по заявлениям общества с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром", общества с ограниченной ответственностью торговый дом "Химпром" о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы России от 12.04.2011 по делу N 1 11/2-11 и выданного на его основании предписания от 12.04.2011 по делу N 111/2-11. Заявления общества с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром", общества с ограниченной ответственностью торговый дом "Химпром" приняты к производству арбитражного суда города Москвы определением от 18 июля 2011.

На основании пункта 1 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что в производстве арбитражного суда, суда общей юрисдикции, третейского суда имеется дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям.

Так как предметом требований общества с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром", общества с ограниченной ответственностью торговый дом "Химпром" по настоящему делу является также признание незаконным решения ФАС России от 12.04.2011 по делу N 1 11/2-11, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что заявления общества с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром", общества с ограниченной ответственностью торговый дом "Химпром" следует оставить без рассмотрения применительно к части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела усматривается, что приказом ФАС России от 11.01.2011 N 1 возбуждено дело N 1 11/2-11 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении открытого акционерного общества "Каустик", открытого акционерного общества "Химпром", Волгоградского открытого акционерного общества "Химпром", открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим", общества с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром", общества с ограниченной ответственностью торговый дом "Химпром", закрытого акционерного общества "Хлорактив", общества с ограниченной ответственностью "Бекборн" по признакам нарушения пункта 3 части 1 статьи 11 Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ основанием для возбуждения данного дела послужило выявление Федеральной антимонопольной службой России признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении внеплановых проверок соблюдения антимонопольного законодательства открытого акционерного общества "Химпром" в соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы России от 19.01.2011 N 19, ВОАО "Химпром" в соответствии с приказом управления от 26.01.2011 N 29, открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" в соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы России от 19.01.2011 N 18, закрытого акционерного общества "Сибур Холдинг" в соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы России от 08.02.2011 N 68, общества с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром", общества с ограниченной ответственностью торговый дом "Химпром" в соответствии с приказом управления от 31.01.2011 N 28, общества с ограниченной ответственностью "Бекборн" в соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы России от 19.01.2011 N17 и общества с ограниченной ответственностью "РусТрейд" в соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы России от 08.02.2011 N 69.

Решением ФАС России от 12.04.2011 N АЦ/13412 ОАО "Каустик", закрытое акционерное общество "Хлорактив", открытое акционерное общество "Химпром", Волгоградское открытое акционерное общество "Химпром", общество с ограниченной ответственностью "Бекборн", общество с ограниченной ответственностью "РусТрейд", группа лиц в составе общества с ограниченной ответственностью "Сибур", открытого акционерного общества "Сибур Холдинг", открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим", группа лиц в составе общества с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром", общества с ограниченной ответственностью торговый дом "Химпром" признаны нарушившими пункты 1, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 27.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения и участия данными хозяйствующими субъектами в соглашении, которое привело или могло привести к установлению цен и разделу товарного рынка по объему продажи товаров и составу покупателей.

На основании приказа от 26.01.2011 N 29 УФАС по Волгоградской области в отношении ВОАО "Химпром" проведена проверка с 27.01.2011 по 10.02.2011.

В связи с добровольным устранением группой лиц в составе общества с ограниченной ответственностью "Сибур", открытого акционерного общества "СибурХолдинг", открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим", нарушения пунктов 1, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, а также его последствий рассмотрение дела N 1 11/2-11 в отношении группы лиц в составе общества с ограниченной ответственностью "Сибур", открытого акционерного общества "СибурХолдинг", открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" прекращено.

Всем вышеперечисленным юридическим лицам выданы предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, в том числе ОАО "Каустик" предписание от 12.04.2011 N АЦ/13412.

На основании оспариваемого решения, материалов проверки ФАС России привлекло ОАО "Каустик", ВОАО "Химпром" к административной ответственности по части 1 статьи 14.34 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что антимонопольным органом не доказан факт совершения вменяемого нарушения антимонопольного законодательства.

Апелляционная коллегия считает выводы суда первой инстанции обоснованными по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан, организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п.6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых интересов гражданина или юридического лица.

Отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели урегулированы Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 1 и пунктом 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в частности, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок, разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Пунктом 18 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ установлено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно статье 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям.

Законодатель установил перечень запрещенных горизонтальных соглашений, то есть соглашений между конкурентами (лицами, работающими на одном рынке), которые приводят или могут привести к следующим последствиям:

- установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

- повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

- разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

- экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

-экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар; сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;

- созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

- установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги (часть 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ).

Соглашения подлежат запрету, если они ведут к любому из последствий, указанных в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Соглашения, имеющие указанные в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ последствия, являются запрещенными и в том случае, если такие последствия еще не проявились, то есть если соглашение сторонами достигнуто, но действия по его исполнению сторонами еще не производились.

Выявить соответствие либо несоответствие конкретного соглашения антимонопольному законодательству возможно лишь после изучения воздействия соглашения на рыночное поведение его сторон. Такое воздействие определяется, если стороны прямо договорились о цене (компонентах цены) или, например, о разделе товарного рынка по территориальному принципу, однако соглашение может содержать положения, которые лишь косвенным образом приводят к тем же последствиям.

Из содержания оспариваемого решения ФАС России следует, что в 2007 году ОАО "Каустик", закрытое акционерное общество "Хлорактив", открытое акционерное общество "Химпром", ВОАО "Химпром", общество с ограниченной ответственностью "Бекборн", общество с ограниченной ответственностью "РусТрейд", группа лиц в составе общества с ограниченной ответственностью "Сибур", открытого акционерного общества "Сибур Холдинг", открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим", группа лиц в составе общества с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром", общества с ограниченной ответственностью торговый дом "Химпром" заключили соглашение об установлении цен и разделе товарного рынка хлора по объему продажи и составу покупателей.

В рамках соглашения в октябре - ноябре 2007 года представители хозяйствующих субъектов обменялись данными об объемах производства и поставок хлора каждым из производителей-участников соглашения за период с января 2006 года по август 2007 года, провели переговоры, результатом которых стало разработка и принятие "Регламента работы объединенной группы по реализации хлора в мелкой таре" (далее - Регламент).

Регламентом участники согласовали закрепление потребителей хлора жидкого в контейнерах за конкретными производителями (грузоотправителями) по географическому признаку (близость к производителю) и объемы продажи хлора, а также взаимное информирование о планируемой цене реализации.

Таким образом антимонопольный орган вменяет всем вышеназванным хозяйствующим субъектам достижение (заключение) антимонопольного соглашения и участие в нем каждого из них на протяжении более трех лет.

В обоснование решения антимонопольный орган ссылается на заявление группы лиц в составе общества с ограниченной ответственностью "Сибур", открытого акционерного общества "Сибур Холдинг", открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим".

Из заявления следует, что общество с ограниченной ответственностью "Сибур", открытое акционерное общество "Сибур Холдинг", открытое акционерное общество "Сибур-Нефтехим" являются участниками соглашения на рынке хлора жидкого в контейнерах, которое заключено в конце 2007 года по инициативе представителей ЗАО "Хлорактив" и действовало в 2008-2010 годах. В состав участников данного соглашения вошли также ОАО "Каустик", закрытое акционерное общество "Хлорактив", открытое акционерное общество "Химпром", ВОАО "Химпром", общество с ограниченной ответственностью "Бекборн", общество с ограниченной ответственностью "РусТрейд", общество с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром", общество с ограниченной ответственностью торговый дом "Химпром". Соглашение касалось закрепления потребителей хлора жидкого в контейнерах за конкретными производителями (грузоотправителями) по географическому признаку (близость к производителю) и согласования объемов продажи хлора, а также взаимного информирования о планируемой цене реализации. В приложении к заявлению представлены данные о закреплении хлора жидкого в контейнерах за производителями на трех листах, данные о согласованных объемах на одном листе.

Вместе с тем обществом с ограниченной ответственностью "Сибур", открытым акционерным обществом "Сибур Холдинг", открытым акционерным обществом "Сибур-Нефтехим" не представлены какие-либо документы, фактически свидетельствующие о наличии такого соглашения и его участниках, в связи с чем сведения, изложенные в нем, требуют проверки, проведения аналитического анализа и других соответствующих мероприятий.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган не проводил проверку сведений, изложенных в вышеупомянутом заявлении, представленные к заявлению данные о закреплении хлора жидкого в контейнерах за производителями, о согласованных объемах, ценах реализации антимонопольным органом не изучались и не исследовались, динамика устойчивости достигнутых договоренностей во временном периоде (2007-2010) не анализировалась.

Анализ исполнения "Регламента работы объединенной группы по реализации хлора в мелкой таре" и "Концепции оптимизации Российского рынка хлора в контейнерах", являющийся приложением к отзыву, представленному в судебном заседании, не может являться надлежащим доказательством доводов антимонопольного органа, поскольку данный анализ проведен не в рамках антимонопольного дела, ничем не подтвержден, а потому не может являться результатом аналитической работы.

Между тем условиями квалификации соглашения в качестве картельного, посредством которого его участники, сохраняя производственную и правовую самостоятельность, вырабатывают общую политику на рынке, делят его территорию между собой, ограничивают доступ на рынок других хозяйствующих субъектов, устанавливают единые цены и т.д., должно являться установление долей участия каждого хозяйствующего субъекта на определенном рынке товаров, поддержание ими цен на определенном уровне и др.

Доказательств наличия согласованности действий посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения хозяйствующих субъектов также не представлено.

В материалах дела отсутствуют доказательства о заключении вышеупомянутыми хозяйствующими субъектами каких-либо устных соглашений относительно раздела товарного рынка по составу покупателей (продавцов) и установлению либо поддержанию цен. Отсутствуют также сведения о конкретных условиях такого соглашения, о границах и порядке раздела товарного рынка по объему продаж и составу покупателей.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что заявление общества с ограниченной ответственностью "Сибур", открытого акционерного общества "Сибур Холдинг", открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" в отсутствие иных достоверных доказательств, подтверждающих изложенные в нем сведения, не позволяет сделать вывод о достижении хозяйствующими субъектами антимонопольного соглашения.

В ходе проведения антимонопольным органом внеплановых проверок "Регламент работы объединенной группы по реализации хлора в мелкой таре" обнаружен у трех хозяйствующих субъектов, а именно у открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим", открытого акционерного общества "Химпром", закрытого акционерного общества "Хлорактив". Обнаруженные Регламенты не подписаны, различны по своему содержанию.

Так в одном Регламенте доля открытого акционерного общества "Каустик" на товарном рынке хлора определена в 47,9 процента, открытого акционерного общества "Химпром" - 19,2 процента, открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" - 14,3 процента, Волгоградского открытого акционерного общества "Химпром" - 8,6 процента, общества с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром" - 10 процентов.

В другом Регламенте - доля открытого акционерного общества "Каустик" на товарном рынке хлора определена в 46,5 процента, открытого акционерного общества "Химпром" - 19,9 процента, открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" - 13,6 процента, Волгоградского открытого акционерного общества "Химпром" - 10 процентов, общества с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром" - 10 процентов.

В третьем (который обнаружен частично) регламенте доля ОАО "Каустик" на товарном рынке хлора определена в 52,6 процента, открытого акционерного общества "Химпром" - 22,5 процента, открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" - 15,2 процента, ВОАО "Химпром" - 9,7 процента.

Антимонопольным органом доказательств того, что общество с ограниченной ответственностью торговый дом "Химпром", общество с ограниченной ответственностью "РусТрейд", закрытое акционерное общество "Хлорактив", общество с ограниченной ответственностью "Сибур", открытое акционерное общество "Сибур Холдинг", открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим", общество с ограниченной ответственностью "Бекборн" знали о существовании такого документа и следовали его условиям не представлено.

Из материалов дела следует, что открытое акционерное общество "Химпром" за период 2007-2010 поставило в адрес закрытого акционерного общества "Бекборн" лишь 548 тонн хлора, причем поставка осуществлялась только в 2008 году. При этом антимонопольным органом не представлено доказательств того, что открытое акционерное общество "Химпром" предоставляло некой группе полный перечень отгрузок за 2006-2007 годы. Нет каких-либо подтверждений тому, что деятельность по реализации хлора консолидирована на некой группе, через которую проходили и обрабатывались все заявки всех производителей хлора.

Также не представлены доказательства того, что деятельность указанных в Регламенте хозяйствующих субъектов в период 2007- 2010 соответствовала его условиям.

Антимонопольный орган, указывая на доказательство достижения хозяйствующими субъектами антимонопольного соглашения, не проводил и не изучал исследование относительно долей участия каждого хозяйствующего субъекта на рынке хлора в мелкой таре в период 2007-2010 года в сравнении с долями, закрепленными за каждым хозяйствующим субъектом.

Не проведен анализ процентного соотношения закрепленных за хозяйствующими субъектами долей.

Как следует из Регламента, для всех участников соглашения устанавливалась единая отпускная цена на хлор в контейнерах, а именно с 01.10.2007 - 15 000 рублей (без НДС) за 1 тонну, с 01.12.2007 - 17 000 рублей (без НДС) за 1 тонну.

Вменяя хозяйствующим субъектам участие в соглашении, которое привело или могло привести к установлению цен, антимонопольным органом не изучались и не анализировались цены на хлор в контейнерах в период 2007-2010, динамика и причины их роста.

Как следует из документов, представленных в материалы дела, отпускная цена на хлор в контейнерах у открытого акционерного общества "Химпром" в январе 2007 составляла 12 500 рублей за тонну, а в декабре того же года 11 700 рублей за тонну; отпускная цена на хлор в контейнерах у открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" в январе 2007 составляла 13 560 рублей за тонну, а в декабре того же года 12500 рублей за тонну. При этом у всех поставщиков в спорный период 2007-2011 годы цены на хлор различные.

Из переписки общества с ограниченной ответственностью "РусТрейд" с покупателями хлора следует, что отпускная цена на хлор в контейнерах в июне 2010 года составляла 15 000 рублей за тонну, а в III квартале 2010 года - 20 000 рублей за тонну.

При этом согласно учредительным документам общество с ограниченной ответственностью "РусТрейд" зарегистрировано 26.10.2009 и не могло до указанного времени совершать упомянутые в оспариваемом решении антимонопольного органа действия по разработке и принятию Регламента, а также по соблюдению предусмотренных Регламентом обязательств. В Регламенте отсутствуют сведения о соблюдении обществом с ограниченной ответственностью "РусТрейд" каких-либо обязательств.

Доказательств исполнения условий Регламента ВОАО "Химпром" антимонопольным органом не представлено.

Представленные в материалы письма потребителей хлора, в которых указано на повышение цен на хлор, суд первой инстанции обоснованно посчитал не надлежащими доказательствами достижения хозяйствующими субъектами антимонопольного соглашения.

В данном случае подлежит доказыванию наличие либо отсутствие у каждого из хозяйствующих субъектов объективных причин для повышения цен на хлор вне всякой зависимости друг от друга.

В отношении открытого акционерного общества "Каустик" установлено, что причиной повышения цен на данном предприятии на жидкий хлор в контейнерах послужили следующие факторы:

- увеличение его производственной себестоимости, что обусловлено: ростом цен (тарифов) на электроэнергию, так как основной составляющей электролиза и соответственно хлоргаза, основного сырья для производства жидкого хлора, является электроэнергия (доля составляет 65-70 процентов);

- изменением правил перевозок опасных грузов по железным дорогам (протокол N 15 от 22.05.2009 Совета по ж/д транспорту государств - участников Содружества), которые привели к необходимости перевозки хлора и порожних тар (контейнеров) из-под него в сопровождении лиц, ответственных за его перевозку, знающих его свойства и способы локализации аварийных ситуаций; увеличением оплаты труда персонала открытого акционерного обществ "Каустик" в соответствии с трудовым законодательством Российской Федерации и коллективным договором.

Данные обстоятельства подтверждаются представленным в материалы дела анализом финансового состояния открытого акционерного общества "Каустик" за 2007-2010 годы, проведенным аудиторской компанией обществом с ограниченной ответственностью "Центр аудит".

Из письменного уведомления открытого акционерного общества торговый дом "Химпром" от 29.01.2008 исходящий номер 20-КХ, направленного в адрес потребителя муниципального унитарного предприятия "Горводоканал" г. Новосибирск, следует, что предприятие вынуждено повысить отпускную цену на хлор жидкий в спецконтейнерах до 17 000 рублей за тонну в связи с тем, что возросли тарифы на электрическую энергию, газ, сырье.

Из письма общества с ограниченной ответственностью "Бекборн" от 20.05.2008 исходящий номер 2 следует, что заводы-производители вынуждены поднять цены на хлор жидкий в контейнерах до 20 000 рублей за одну тонну в связи с увеличившейся себестоимостью данной продукции, расходами по обслуживанию и содержанию тары.

Из приложений к договорам поставки продукции, заключенным обществом с ограниченной ответственностью "РусТрейд" с покупателями хлора обществом с ограниченной ответственностью "Водоканал-сервис", муниципальным унитарным предприятием "Горводоканал г.Волгограда, Казачьей холдинговой компанией открытое акционерное общество "Краснодонское", муниципальным унитарным предприятием "Михайловское водопроводно-канализационное хозяйство", открытым акционерным обществом "Махачкалаводоканал", обществом с ограниченной ответственностью "УЛИСС", следует, что у общества с ограниченной ответственностью "РусТрейд" отсутствовала единая отпускная цена на хлор.

Аналогичная информация содержится в материалах дела и относительно остальных хозяйствующих субъектов.

Между тем антимонопольным органом информация об объективных причинах повышения цен на хлор на предмет ее достоверности не проверялась. Так например для необоснованности уровня цен хозяйствующих субъектов для целей подтверждения наличия антиконкурентного соглашения должны быть представлены доказательства превышения этой цены над суммой необходимых для производства и реализации хлора расходов. Сравнение цен должно проводиться в условиях сопоставимых рынков, что входит в обязанность антимонопольного органа. Одновременное повышение (снижение) цен, явившихся результатам факторов, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, в соответствии с положениями Федерального закона N 135-ФЗ исключает факт существования соглашения между хозяйствующими субъектами, которое может привести, в частности, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Довод о существовании у хозяйствующих субъектов преимущественно разной отпускной цены на хлор в контейнерах в период 2007-2011 годах, которая увеличивалась и (или) уменьшалась у каждого производителя (продавца) вне всякой зависимости друг от друга, антимонопольным органом документально не опровергнут.

Таким образом факт достижения всеми хозяйствующими субъектами соглашения о закреплении за каждым единой ценовой политики, так и участия в нем путем соблюдения названных условий, не нашел своего безусловного подтверждения.

Судом первой инстанции обоснованно не был принят довод антимонопольного органа о том, что "Концепция оптимизации российского рынка хлора в контейнерах" представляет собой документ, принятый в развитие положений Регламента, свидетельствующий о взаимодействии сторон в рамках достигнутого антиконкурентного соглашения и определяющий особенности функционирования рынка жидкого хлора в контейнерах при реализации достигнутых хозяйствующими субъектами антиконкурентных соглашений, является несостоятельным в силу следующего.

Концепция представляет собой систему взглядов на цели, задачи, основные принципы и направления деятельности в области реализации хлора в мелкой таре (контейнерах), которая может разрабатываться для достижения различных целей хозяйственной деятельности.

Правовых оснований сделать вывод о том, что в данном случае "Концепция оптимизации российского рынка хлора в контейнерах", обнаруженная антимонопольным органом в ходе проведения внеплановой проверки у открытого акционерного общества "каустик", разработана в рамках достигнутого хозяйствующими субъектами антимонопольного соглашения, а также, что данный документ косвенно подтверждает участие хозяйствующих субъектов в таком соглашении, у суда не имеется, поскольку достоверные доказательства, подтверждающие данные обстоятельства, антимонопольным органом в материалы дела не представлены.

Не основаны на материалах дела и не подтверждены доказательствами доводы антимонопольного органа об обмене хозяйствующими субъектами данными об объемах производства и поставок хлора во исполнение договоренностей в рамках антимонопольного соглашения.

Весь объем представленных антимонопольным органом доказательств фактически сводится к анализу переписки между хозяйствующими субъектами обществом с ограниченной ответственностью "Бекборн" и открытым акционерным обществом "Химпром", открытым акционерным обществом "Сибур-Нефтехим" и открытым акционерным обществом "Сибур-Холдинг", служебные записки менеджеров открытого акционерного общества "Сибур- Нефтехим", открытого акционерного общества "Химпром" и общества с ограниченной ответственностью "Бекборн", открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" и общества с ограниченной ответственностью "Сибур", аналитическая записка открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" от апреля 2008 года, открытого акционерного общества "Сибур- Нефтехим" и закрытого акционерного общества "Хлорактив", закрытого акционерного общества "Хлорактив" и общества с ограниченной ответственностью "Сибур", открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим", общества с ограниченной ответственностью "Бекборн", справка начальника отдела маркетинга открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим", письмо Российской ассоциации водоснабжения и водоотведения в адрес Федеральной антимонопольной службы России, письмо муниципального унитарного предприятия "Энгельс - Водоканал", письмо муниципального унитарного предприятия "Водоканал", сведения иных потребителей относительно резкого роста цен на хлор в 2007-2011 годах.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что такой обмен информацией не запрещен в процессе обычной хозяйственной деятельности, указав при этом, что сама по себе переписка не свидетельствует о совершении хозяйствующими субъектами действий по информационному обмену с целью участия в антимонопольном соглашении, не доказывают фактов установления и поддержания цен, раздела товарного рынка хлора по объему продажи и составу покупателей.

Общество с ограниченной ответственностью "Рус-Трейд" имело переписку лишь с двумя участниками рынка хлора - открытым акционерным обществом "Сибур- Холдинг" и Волгоградским открытым акционерным обществом "Химпром", при этом согласно письменным пояснениям, представленным обществом с ограниченной ответственностью "Рус-Трейд" в материалы дела, между ними заключены коммерческие договоры на поставку химической продукции (от 27.05.2010 N СХ.048/1-10 и от 16.04.2010 N 013/4137) и переписка обусловлена необходимостью согласования условий договоров, в том числе по объему запланированного к поставке хора жидкого в контейнерах, времени отгрузки товара.

Из пояснений открытого акционерного общества "Химпром" относительно писем по электронной почте менеджеров открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" об отгрузках хлора в апреле и запрете конкуренции с открытым

акционерным обществом "Химпром" следует, что открытое акционерное общество "Химпром" имело контракт с "Ульяновскводоканал", согласно которому в апреле 2010 года поставок не было. За весь 2010 год (январь-март) данному клиенту поставлено 86,5 тонн хлора. Таким образом информация, имеющаяся в письме о планируемой отгрузке на 15-16 апреля 2010 года, не соответствует действительности. По контракту с Челныводоканал за весь 2010 год открытым акционерным обществом "Химпром" поставлено 39,4 тонны хлора. По контракту с Костромаводоканал за 2010 года также осуществлялись поставки в период январь-март в общем объеме 24,6 тонн. В другие периоды 2010 года поставок не было. По контракту с Ярославльводоканалом за 2010 год осуществлена одна поставка в январе 2010 года в объеме 40,6 тонн. Средняя цена поставки хлора открытым акционерным обществом "Химпром" в апреле 2010 года составила 15 250 рублей.

Открытое акционерное общество "Каустик" имело переписку только с закрытым акционерным обществом "Хлорактив". Согласно пояснениям открытого акционерного общества "Каустик" предприятие реализует хлор жидкий как самостоятельно (в своих контейнерах), так и через закрытое акционерное общество "Хлорактив". Переписка велась в рамках договорных отношений между данными организациями.

Возражая против доводов антимонопольного органа о разделе товарного рынка по составу покупателей, открытое акционерное общество "Каустик" представило в материалы дела подготовленную ассоциацией предприятий хлорной промышленности Российской Федерации - "РУСХЛОР" аналитическую записку о состоянии рынка хлора в контейнерах в Российской Федерации, из которой объективно следует, что покупатели хлора в контейнерах меняли в 2007-2010 годах своих поставщиков.

Из приложения N 2 к данной записке, следует, что, например, муниципальное предприятие г. Самары "Самараводоканал" (ст. Самарка) в 2007 году закупало хлор у Волгоградского открытого акционерного общества "Химпром" (объем - 37 тонн), у открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" в 2007 году - 413 тонн; 2008 году - 390 тонн; 2011 год (6 мес.) - 39 тонн, у ОАО "Каустик" в 2007 году - 629 тонн; 2008 году - 1074 тонны; 2009 году - 719 тонн; 2010 году - 922 тонн; 2011 году (6 мес.) - 402 тонн) и у открытого акционерного общества "Химпром" в 2007 году - 504 тонны; 2008 году - 115 тонн; 2009 году - 700 тонн; 2010 году - 506 тонн; 6 мес. 2011 года - 119 тонн.

Аналогичным образом в приложения N 2 приведены примеры переходов потребителей хлора в контейнерах на других поставщиков по железнодорожным отгрузкам в период за 2007-2011 года (6 мес.), которые наглядно демонстрируют существующую многовариантность приобретения хлора в мелкой таре.

Согласно информации, представленной в материалы дела открытым акционерным обществом "Каустик", "Приморский Водоканал" ст. Шкотово приобретал жидкий хлор у общества с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром" - объем 217 тонн/год. Кроме общества с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром" указанный потребитель в 2008-2009 годах приобретал хлор у общества с ограниченной ответственностью "Усольехимпром" (2008 год - 143 тонны; 2009 год - 37 тонны).

Муниципальное унитарное предприятие "Уссурийск-Водоканал" приобретало хлор как у общества с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром" - объем 37 тонн/год, так и в 2008-2009 годах у общества с ограниченной ответственностью "Усольехимпром" (2008 год - 35 тонн; 2009 год - 54 тонны).

Открытое акционерное общество "Ярославльводоканал" в спорный период приобретало жидкий хлор у открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" - объем 80 тонн/год, у открытого акционерного общества "Химпром" - 200 объем тонн/год. Кроме того в 2007-2009 годах отгрузку хлора производило Волгоградское открытое акционерное общество "Химпром", а именно в 2007 году - 159 тонн, в 2008 году - 121 тонна; в 2009 году - 81 тонна.

Аналогичная информация о поставщиках хлора изложена в отношении муниципального унитарного предприятия "Горводоканал", муниципального унитарного предприятия "Водоканал".

Из письменных сведений, представленных в материалы дела обществом с ограниченной ответственностью "РусТрейд" по запросу антимонопольного органа, усматривается, что состав покупателей у общества с ограниченной ответственностью "РусТрейд" также менялся, в частности на момент начала поставок в июле 2010 года покупателей было тринадцать, но до февраля 2011 года из их числа осталось только семь.

Постоянными покупателями значатся только 3-4 потребителя хлора: ФКП "Завод им. Свердлова", общество с ограниченной ответственностью "Водоканал-сервис", муниципальное унитарное предприятие "Горводоканал г. Волгограда" и Казачья холдинговая компания открытое акционерное общество "Краснодонское". Начиная с августа 2010 года, кроме первоначальных покупателей хлора, общество с ограниченной ответственностью "РусТрейд" поставляло хлор еще семи организациям, которые появлялись в данном качестве почти каждый месяц.

Кроме этого, общество с ограниченной ответственностью "РусТрейд" в течение июля 2010 года - января 2011 года с целью расширения круга покупателей обращалось к различным потребителям хлора с предложениями о поставке хлора, доказательством чему служит имеющаяся в материалах дела переписка общества с ограниченной ответственностью "РусТрейд".

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции, что вывод антимонопольного органа в оспариваемом решении об участии закрытого акционерного общества "Хлорактив" в соглашении о разделе рынка также не соответствует имеющимся в материалах антимонопольного органа документам.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ), а факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, это не освобождает антимонопольный орган от доказывания непосредственно самого факта достижения договоренности, а также возможности наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Из оспариваемого решения ФАС России усматривается, что хозяйствующим субъектам вменяется не только заключение соглашения, которое привело или могло привести к установлению цен и разделу рынка по объему продажи товаров и составу покупателей, но и участи е в нем.

Суд первой инстанции установил, что антимонопольный орган не представил в материалы дела необходимых и достаточных доказательств, безусловно и однозначно свидетельствующих о наличии достижения между хозяйствующими на рынке хлора субъектами соглашения, которое привело или может привести к установлению цен и разделу товарного рынка по объему продажи товаров и составу покупателей и их участия в нем, а равно доказательств, опровергающих сведения, приведенные хозяйствующими субъектами в обоснование отсутствия заключения между ними антимонопольного соглашения.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что антимонопольным органом не доказано наличие в действиях ВОАО "Химпром", ОАО "Каустик", открытого акционерного общества "Химпром", общества с ограниченной ответственностью "РусТрейд", закрытого акционерного общества "Хлорактив", общества с ограниченной ответственностью "Сибур", открытого акционерного общества "Сибур Холдинг", открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" нарушений пунктов 1, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Совокупность условий, необходимых для признания незаконным решения ФАС России от 12.04.2011 N АЦ/13412 по делу N 1 11/2-11, установлена. В связи с признанием решения ФАС России от 12.04.2011 N АЦ/13412 по делу N 1 11/2-11, в том числе в части открытого акционерного общества "Каустик", незаконным, требование открытого акционерного общества "Каустик" о признании незаконным выданного на основании него предписания ФАС России от 12.04.2011 N АЦ/13419 по делу N 1 11/2-11 суд первой инстанции считает также подлежащим удовлетворению.

ОАО "Каустик" также обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 07.07.2011 по делу об административном правонарушении N 1 14.32/141-11 о привлечении к административной ответственности ОАО "Каустик" по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 15 641 520 рублей.

ВОАО "Химпром" просило признать незаконным и отменить постановление ФАС России от 09.06.2011 по делу об административном правонарушении N 1 14.32/147-11 о привлечении к административной ответственности ВОАО "Химпром" по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 5 887 748 рублей.

Как следует из текста указанных постановлений, поводом для возбуждения дела об административном правонарушении явилось решение ФАС России от 12.04.2011 N АЦ/13419 по делу N 1 11/2-11.

В соответствии с пунктами 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Согласно части 1 статьи 23.48 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 КоАП РФ рассматривают федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы.

В силу части 2 статьи 23.48 КоАП РФ правом рассматривать дела об административных правонарушениях (то есть давать окончательную квалификацию совершенному правонарушению) наделены руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа и их заместители.

Таким образом суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что оспариваемые постановления от 07.07.2011 по делу об административном правонарушении N 1 14.32/141-11 и от 09.06.2011 по делу об административном правонарушении N 1 14.32/147-11 вынесены уполномоченным должностным лицом антимонопольной службы.

Срок, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, антимонопольным органом соблюден.

Процессуальных нарушений, не позволяющих всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело о привлечении заявителей к административной ответственности, судом первой инстанции не установлено.

Проверка проведена на законных основаниях, протоколы об административных правонарушениях составлены должностным лицом, уполномоченным на составление протокола.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Из постановлений усматривается, основанием для привлечения ОАО "Каустик" и ВОАО "Химпром" к административной ответственности явилось нарушение ОАО "Каустик" и ВОАО "Химпром" пунктов 1, 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении и участии данными хозяйствующими субъектами в соглашении, которое привело или могло привести к установлению цен и разделу товарного рынка по объему продажи товаров и составу покупателей.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что решение ФАС России от 12.04.2011 N АЦ/13412 по делу N 1 11/2-11, в том числе в отношении ОАО "Каустик", ВОАО "Химпром", на основании которого вынесены оспариваемые постановления по делу об административном правонарушении, является незаконным, в связи с чем постановления ФАС России от 07.07.2011 по делу об административном правонарушении N 1 14.32/141-11 о привлечении к административной ответственности открытого акционерного общества "Каустик" по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, а также от 09.06.2011 по делу об административном правонарушении N 1 14.32/147-11 о привлечении к административной ответственности ВОАО "Химпром" по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ являются незаконными.

Оспариваемые постановления об административном правонарушении вынесены без учета характера совершенного административного правонарушения.

В связи с тем, что санкция статьи 14.32 КоАП РФ предполагает назначение административного штрафа, исчисляемого в размере, кратном размеру суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, управление должно доказать размер суммы выручки общества от реализации соответствующих услуг.

За совершение юридическим лицом административного правонарушения, состав которого предусмотрен частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, установлено административное наказание в виде административного штрафа в размере от одной сотой (1%) до пятнадцати сотых (15%) размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием, может выражаться в величине, кратной стоимости предмета административного правонарушения на момент окончания или пресечения административного правонарушения.

Как следует из оспариваемого постановления от 07.07.2011 по делу об административном правонарушении N 1 14.32/141-11 о привлечении к административной ответственности ОАО "Каустик", основанием для расчета суммы штрафа послужила сумма выручки ОАО "Каустик" от оказания услуг по реализации жидкого хлора в контейнерах за 2010 год на территории Российской Федерации". Однако как следует из объяснений заявителя, ОАО "Каустик" никогда не оказывало и не оказывает услуги по реализации жидкого хлора в контейнерах, выручку в размере 104 276 800 рублей от реализации в 2010 на территории Российской Федерации жидкого хлора в контейнерах не получало.

Выручка, полученная ОАО "Каустик" от реализации хлора в контейнерах на территории Российской Федерации в 2010 году, составила 32 765 00 рублей. При этом штраф антимонопольным органом рассчитан из суммы 104 276 800 рублей.

Как указано в постановлении ФАС России от 09.06.2011 по делу об административном правонарушении N 1 14.32/147-11 о привлечении к административной ответственности ВОАО "Химпром" по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, правонарушение, за которое ВОАО "Химпром" привлечено к административной ответственности, выявлено в 2011 году, при этом размер штрафа определен административным органом от суммы выручки товаров (работ, услуг) за 2011 год.

Из материалов дела об административном правонарушении в отношении ОАО "Каустик" и ВОАО "Химпром" усматривается, что при рассмотрении дел антимонопольным органом не выяснялось имущественное и финансовое положение ОАО "Каустик" и ВОАО "Химпром", не запрашивались какие-либо документы, характеризующие имущественное и финансовое положение обществ, антимонопольным органом не установлены какие-либо обстоятельства, отягчающие ответственность.

Таким образом суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что постановление ФАС России от 09.06.2011 по делу об административном правонарушении N 1 14.32/147-11 о привлечении к административной ответственности ВОАО "Химпром" по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ и постановление ФАС России от 07.07.2011 по делу об административном правонарушении N 1 14.32/141-11 о привлечении к административной ответственности ОАО "Каустик" по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ следует признать незаконными и подлежащими отмене.

Таким образом суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального права и процессуального права.

При таких обстоятельствах принятый судебный акт отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 09 июля 2012 года по делу N А12-6375/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судьи

Л.Б. Александрова И.И. Жевак