Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2012 г. N 15АП-8935/12

город Ростов-на-Дону

19 сентября 2012 г.

дело N А53-18611/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 сентября 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Сулименко О.А. Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михалицыной Л.В.,

при участии:

от заявителя: Керзь Р.В. по доверенности от 23.08.2012

от заинтересованного лица: Суконцев А.П, по доверенности от 26.04.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "ОВЕЛ-ТРЕЙД" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.06.2012 по делу N А53-18611/2012 принятое в составе судьи Сурмаляна Г.А. по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ОВЕЛ-ТРЕЙД" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области об отмене постановления,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ОВЕЛ-ТРЕЙД" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением об отмене постановления Управления федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) от 21.02.2012 г. N 107/03 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 7.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, прекращении производства по делу.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.06.2012 г. в заявленном требовании отказано. Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного часть 1 статьи 7.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, соблюдением порядка привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, назначить административное наказание с учетом всех обстоятельств совершенного деяния и ст. 2.9 КоАП РФ. Общество полагает, что выводы суда о невозможности применения ст. 2.9 КоАП РФ не правомерны, при рассмотрении дела не рассмотрены вопросы о наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, его имущественное положение.

В соответствии с распоряжением И.О. председателя Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2012 произведена замена судьи Ивановой Н.Н. в составе суда по делу N А53-18611/2012 на судью Филимонову С.С. Рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения, просил оставить решение суда первой инстанции без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в установленном гл. 34 АПК РФ порядке.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Управление в порядке, предусмотренном главой 8 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) 07.07.2011 г. (вх. N 11493) поступила жалоба ООО "СМУ-Донаэродорстрой" на действия аукционной комиссии МУЗ "ГБ N 1 гор. Азова" (далее - Заказчик), при проведении открытого аукциона в электронной форме N 0358300049311000245 на проведение мероприятий в целях расходования средств Фонда софинансирования расходов, в том числе, выполнение работ по "каЛитальномуреТонту" помещений муниципального учреждения здравоохранения "Городская больница N 1" гор. Азова (далее - аукцион).

11.07.2011 г. Управлением возбуждено дело N 911/03 по признакам нарушения аукционной комиссией Федерального закона N 94-ФЗ.

14.07.2011 г. комиссией Ростовского УФАС России была рассмотрена жалоба ООО "СМУ-Донаэродорстрой" и проведена внеплановая проверка указанного размещения заказа.

По результатам проведения внеплановой проверки комиссией Ростовского УФАС России 14.07.2011 г. было принято решение по делу N 911/03 и выдано предписание заказчику N 392/03 об аннулировании указанного аукциона.

10.06.2011 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов - www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт), была опубликована информация о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0358300049311000245 (далее - Аукцион). В качестве предмета названного аукциона указано следующее: "проведение мероприятий в целях расходования средств Фонда софинансирования расходов, в том числе, выполнение работ по каЛитальномуреТонту помещений муниципального учреждения здравоохранения "Городская больница N 1" гор.Азова". Заказчиком работ выступало МУЗ "ЦГБ" г. Азова, специализированная организация заказчика - ООО "Овел-Трейд". Вместе с тем, на официальном сайте также размещена документация об аукционе, разработанная и утвержденная заказчиком, где указано, что предметом аукциона является: "проведение мероприятий в целях расходования средств Фонда софинансирования расходов, в том числе, выполнение работ по капитальном ремонту помещений муниципального учреждения здравоохранения "Городская больница N1" гор.Азова" (п. 4 информационной карты документации об аукционе).

Таким образом, на официальном сайте была размещена недостоверная информация о размещении заказов на выполнение работ, противоречащая положениям документации об аукционе.

Функции по размещению информации о размещении заказов на официальном сайте осуществлялись ООО "Овел-Трейд". Данный вывод подтверждается: - сведениями, полученными с официального сайта о лице, чьей электронной цифровой подписью заверена информация о проведении аукциона. В данном случае информация подписана ООО "Овел-Трейд", в лице Чернышева Олега Юрьевича, в соответствии с приказом N 1 от 16.02.2010 г., протоколом общего собрания учредителей N 1 от 25.01.2010, являющегося директором названного общества; объяснениями представителя ООО "Овел-Трейд" от 08.02.2012.

Указанные функции выполнялись обществом с ограниченной ответственностью "Овел-Трейд", выступающей специализированной организацией на основании договора на оказание услуг, заключенного им с заказчиком.

08.02.2012 г. ведущим специалистом-экспертом отдела контроля размещения государственного заказа Управления Суконцевым А.П. в отношении юридического лица ООО "Овел-Трейд" в присутствии представителя ООО "Овел-Трейд" по доверенности: Сергеевой Лидии Алексеевны составлен протокол об административном правонарушении N 107/03 по части 1 статьи 7.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением о назначении времени и места рассмотрения дела N 107/03 об административном правонарушении от 09.02.2012 г. законный представитель ООО "Овел-Трейд" был приглашен на рассмотрение дела N 107/03, назначенное на 21.02.2012 г.

21.02.2012 г. дело об административном правонарушении было рассмотрено в присутствии законного представителя ООО "Овел-Трейд" по доверенности Сергеевой Лидии Алексеевны заместителем руководителя Ростовского УФАС России - Коренченко К.А.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции находит обоснованными выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого предписания, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 7.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за предоставление, опубликование в официальном печатном издании или размещение на официальном сайте в сети "Интернет" должностным лицом заказчика, уполномоченного органа, специализированной организацией, должностным лицом органа, уполномоченного на ведение официального сайта в сети "Интернет", оказывающей услуги по обслуживанию официального сайта в сети "Интернет" и обеспечению функционирования такого сайта организацией недостоверной информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, а также направление должностным лицом заказчика недостоверных сведений в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, уполномоченные на ведение реестров контрактов, заключенных по итогам размещения заказов, и (или) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, либо внесение должностным лицом федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления, уполномоченных на ведение реестров контрактов, заключенных по итогам размещения заказов, заведомо недостоверных сведений в указанные реестры контрактов либо реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" заказчик вправе привлечь на основе гражданско-правового договора юридическое лицо (далее - специализированная организация) для осуществления функций по размещению заказа путем проведения торгов в форме аукциона на право заключить контракт (далее также - аукцион) - разработки документации об аукционе, опубликования и размещения извещения о проведении открытого аукциона, направления приглашений принять участие в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе и иных связанных с обеспечением проведения торгов функций. При этом создание комиссии по размещению заказа, определение начальной (максимальной) цены контракта, предмета и существенных условий контракта, утверждение проекта контракта, конкурсной документации, документации об аукционе, определение условий торгов и их изменение осуществляются заказчиком, уполномоченным органом, а подписание контракта осуществляется заказчиком.

Из изложенного следует, что ООО "Овел-Трейд", являясь специализированной организацией, 10.06.2011 г. разместило на официальном сайте недостоверную информацию о предмете размещаемого заказа.

Обязательность размещения такой информации предусмотрена частью 4 статьи 41.5 Федерального закона N 94-ФЗ.

Совершив указанные действия, ООО "Овел-Трейд" ограничило возможность поиска аукциона для потенциальных участников, претендующих на заключение контрактов на выполнение работ по капитальному ремонту, посредством использования функционала официального сайта. При вводе слов "капитальный ремонт" в строку поиска официального сайта данный заказ не обнаруживается.

Общественная опасность такого деяния состоит в ограничении круга участников аукциона, путем создания ограничений для получения информации об условиях и сроках его проведения, и как следствие ограничение гласности и прозрачности самой процедуры аукциона, что прямо противоречит целям законодательства о размещении заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ названный Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Ответственность за совершение такого деяния предусмотрена частью 1 статьи 7.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно которой размещение на официальном сайте в сети "Интернет" специализированной организацией недостоверной информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - в размере трехсот тысяч рублей.

При этом, в случае принятия ООО "Овел-Трейд" всех зависящих от него мер по соблюдению требований законодательства о размещении законодательства возможность совершения указанного нарушения была бы исключена.

Также судом первой инстанции принята во внимание функция официального сайта, которая при вводе каждого слова в такие поля извещения о проведении аукциона как "Наименование заказа", "Наименование лота", "Предмет контракта" проверяет его наличие в орфографическом словаре, и в случае отсутствия такого слова оно выделяется подчеркиванием красной волнистой линией, что позволяет внести в них исправления до размещения их на сайте (п. 4.10.1 Руководства пользователя официального сайта).

Административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 7.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с формальным составом, считается совершенным с момента выполнения виновным объективной стороны правонарушения, наличия причинно-следственной связи между противоправными действиями и наступившими последствиями, равно как и наступления последних, для квалификации не требует.

Нарушений прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено.

Протокол об административном правонарушении составлен в присутствии представителя общества, извещенного надлежащим образом.

Постановление по делу об административном правонарушении вынесено в присутствии представителя, при надлежащем уведомлении общества о месте и времени его рассмотрения.

Представитель общества в судебном заседании пояснил, что общество было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела.

На момент рассмотрения дела, годичный срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истек.

Доводы общества о том, что общество, полагая, что будет привлечено к административной ответственности по статье 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в установленные сроки не обжаловало решение УФАС по РО по делу N 911/03, судом обоснованно признаны несостоятельными.

Частью 1 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за нарушение сроков размещения информации в сети Интернет, а частью 1 статьи 7.31 - за размещение недостоверной информации.

Поскольку общество допустило размещение в сети Интернет недостоверной информации размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, то оно не могло быть привлечено к административной ответственности за иное правонарушение.

Более того, согласно пункту 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

В связи с этим, в любом случае указание в решении Управления о возможном привлечении общества к административной ответственности по иной статье Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не может являться обстоятельством, исключающим производство по делу, и безусловным основанием для удовлетворения заявленных требований.

Совершенное обществом правонарушение обоснованно не признано судом первой инстанции малозначительным по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Одновременно с этим в частях 1 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 г. "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 7.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, посягает на экономические интересы государства, а также на интересы хозяйствующих субъектов, необходимых для обеспечения их деятельности.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении общества, к исполнению публично-правовых обязанностей и к требованиям законодательства.

Оценивая с указанной точки зрения совершенное правонарушение, суд пришел к выводу, что оно существенно затронуло интересы неопределенного круга лиц и, не будучи пресечено, продолжало бы нести существенную угрозу общественным отношениям и интересам хозяйствующих субъектов путем незаконного ограничения круга участников аукциона.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что совершенное обществом правонарушение по части 1 статьи 7.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не может быть квалифицировано как малозначительное. Кроме того, в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что оспариваемое постановление является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Судом апелляционной инстанции не принимается довод общества о том, что при рассмотрении дела не рассмотрены вопросы о наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, его имущественное положение, в виду следующего. Общество в апелляционной жалобе ссылается на выписку по расчетному счету организации, в соответствии с которой на расчетном счете организации на момент вынесения решения суда находилась сумма недостаточная для уплаты наложенного штрафа в полном объеме. В тоже время в суд первой инстанции выписка из расчетного счета обществом представлена не была. Представленная в суд апелляционной инстанции справка банка дана обществу 28.06.2012, то есть уже после вынесения решения суда первой инстанции. Данная справка не может быть принята судом апелляционной инстанции, поскольку не является подтверждением финансового положения общества на момент рассмотрения апелляционной жалобы.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 г. "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

Доводы апелляционной жалобы не могут являться основанием для применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы апелляционной жалобы о том, что специализированная организация выполнила свои действия в соответствии заключенными договором, так как заказчиком был передан пакет документов, подлежащей на официальном сайте, в частности разработанная и утвержденная заказчиком Документация об аукционе в электронном виде на CD- диске, в связи с чем, нет оснований для привлечения специализированной организации, подлежит отклонению.

В соответствии с функциями официального сайта, который позволяет при вводе каждого слова в такие поля извещения о проведении аукциона как "Наименование заказа", "Наименование лота", "Предмет контракта" проверяет его наличие в орфографическом словаре, и в случае отсутствия такого слова оно выделяется подчеркиванием красной волнистой линией, что позволяет внести в них исправления до размещения их на сайте (п. 4.10.1 Руководства пользователя официального сайта). В соответствии со спецификацией к договору в оказание услуги входит экспертиза/ разработка проекта Документации об аукционе в электронной форме в соответствии с действующим законодательством, следовательно, специализированная организация не выполнила надлежащим образом свои обязанности.

Доводы апелляционной жалобы и уточнения к апелляционной жалобе не принимаются судом апелляционной инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах законодательства Российской Федерации.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции от 25.06.2012 является законным и отмене не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.06.2012 г. по делу N А53-18611/2012 оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О. А. Сулименко С.С. Филимонова