Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2012 г. N 03АП-3682/12

г. Красноярск

20 сентября 2012 г.

Дело N А69-959/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "13" сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "20" сентября 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Севастьяновой Е.В.,

судей: Дунаевой Л.А., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.

при участии, находясь в здании Арбитражного суда Республики Тыва:

от заявителя (государственного унитарного предприятия "Республиканская оптовая аптечная база" Республики Тыва): Сатаевой М.И., представителя по доверенности от 27.08.2012,

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва): Сорвачевой В.А., представителя по доверенности от 07.03.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва от "16" июля 2012 года по делу N А69-959/2012, принятое судьей Чамзы-Ооржак А.Х.,

установил:

государственное унитарное предприятие "Республиканская оптовая аптечная база" Республики Тыва (далее - предприятие, заявитель, ОГРН 1031740507028, ИНН 1701034514) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - антимонопольный орган, ответчик) о признании незаконным постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 25.04.2012 N А50-14.31/12.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 16 июля 2012 года заявление предприятия удовлетворено в части; признано незаконным постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 25.04.2012 N А50-14.31/12 о привлечении государственного унитарного предприятия "Республиканская оптовая аптечная база" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части назначенного штрафа, размер административного штрафа уменьшен до 50 000 рублей.

Антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 16.07.2012 не согласен, указывает, что назначение административного наказания ниже минимального предела, предусмотренного санкцией части статьей 14.31 КоАП (100 000 рублей), не соответствует закону.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Государственное унитарное предприятие "Республиканская оптовая аптечная база" Республики Тыва зарегистрировано Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 1 по Республике Тыва 09.01.2003 в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1031740507028.

На основании заявления МУЗ "Городская поликлиника" города Кызыла от 23.09.2009 на действия предприятия, выразившиеся в установлении высоких цен на уничтожение неиспользованных ампул наркотических и сильнодействующих лекарственных средств от умерших на дому больных с онкологической патологией, антимонопольным органом возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 04-06-08/24-10-11.

Решением антимонопольного органа от 29.08.2011 по делу N 04-06-08/24-10-11 предприятие признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось во включении необоснованных затрат в стоимость услуги предприятия по уничтожению наркотических средств и психотропных веществ.

Предписанием от 29.08.2011 по делу N 04-06-08/24-10-11 заявителю предписано прекратить злоупотребление доминирующим положением на рынке услуг по уничтожению наркотических средств и психотропных веществ и исключить из расчета стоимости затрат по уничтожению наркотических средств и психотропных веществ экономически необоснованно включенные расходы.

Уведомлением о составлении протокола от 11.03.2012 N 4-416 антимонопольный орган сообщил о явке законного представителя предприятия для дачи объяснений по факту нарушения, а также подписания протокола об административном правонарушении на 11.04.2012 в 11 час. 00 мин. по адресу: г. Кызыл, ул. Красноармейская, 100, этаж 4, каб. 4.

Антимонопольным органом составлен протокол об административном правонарушении от 11.04.2012 N А52-14.31/12 по факту совершения предприятием административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 25.04.2012 N А50-14.31/12 предприятие признано виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предприятию назначено административное наказание в виде штрафа в сумме 100 000 рублей.

Посчитав привлечение к административной ответственности незаконным, предприятие обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности и наличие полномочий административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие постановления о привлечении к административной ответственности, а также срока привлечения к административной ответственности установлено судом первой инстанции и обществом не оспаривается.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях предприятия состава вменяемого административного правонарушения на основании следующего.

Согласно статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения, далее - КоАП) предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" арбитражным судам следует обратить внимание на то, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав (пункт 4).

Согласно решению антимонопольного органа от 29.08.2011 по делу N 04-06-08/24-10-11 предприятием допущено нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся во включении необоснованных затрат в стоимость услуги по уничтожению наркотических средств и психотропных веществ, а именно: заработной платы сотрудников, которые не имеют соответствующий допуск, а также расходов на приобретение холодильников.

Решение антимонопольного органа от 29.08.2011 по делу N 04-06-08/24-10-11, в соответствии с которым предприятие признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, не оспорено предприятием в установленном законом порядке и не признано недействительным.

В силу пункта 1 статьи 29 Федерального закона от 08.01.1998 N 3 "О наркотических средствах и психотропных веществах" (далее - Закон о наркотических средствах и психотропных веществах) наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры, а также инструменты или оборудование, дальнейшее использование которых признано нецелесообразным, подлежат уничтожению в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 8 постановления Правительства Российской Федерации от 18.06.1999 N 647 "О порядке дальнейшего использования или уничтожения наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов и оборудования, которые были конфискованы или изъяты из незаконного оборота либо дальнейшее использование которых признано нецелесообразным" уничтожение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров осуществляется государственными унитарными предприятиями при наличии у них лицензии на указанный вид деятельности.

Из материалов дела следует, что предприятие имеет лицензии от 04.02.2009 N ФС-99-05-000080, N ФС-99-06-000055 на осуществление деятельности, связанной с оборотом наркотических средств и психотропных веществ, внесенных в список II и III, в соответствии с Законом о наркотических средствах и психотропных веществах.

По результатам проведенного анализа состояния конкурентной среды на рынке услуги по уничтожению наркотических средств и психотропных веществ, внесенных в список II и III, антимонопольным органом установлено, что предприятие занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке с долей в размере 100%.

Приказом Минздрава России от 28.03.2003 N 127 утверждена Инструкция по уничтожению наркотических средств и психотропных веществ, входящих в списки II и III Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, дальнейшее использование которых в медицинской практике признано нецелесообразным (далее - Инструкция N 127).

Из положений пунктов 2.2, 2.3 Инструкции по уничтожению наркотических средств и психотропных веществ, входящих в списки II и III Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, дальнейшее использование которых в медицинской практике признано нецелесообразным, утвержденной Приказом Минздрава России от 28.03.2003 N 127, следует, что для уничтожения наркотических средств и психотропных веществ не требуется какого-либо специального оборудования; персонал, производящий работы по уничтожению наркотических средств и психотропных веществ, должен иметь допуск к работе с наркотическими препаратами, знать физико-химические и токсические свойства уничтожаемых веществ и протекающие при их обезвреживании и уничтожении химические реакции.

Суд первой инстанции и антимонопольный орган на основании имеющихся доказательств (в том числе: договора от 14.01.2011 N 4, счетов-фактур, должностных инструкций, тарифов на уничтожение лекарственных средств с калькуляцией) пришли к обоснованному выводу о том, что в нарушение вышеуказанных требований предприятием в калькуляцию приемки, хранения, уничтожения и вывоза наркотических средств и психотропных веществ необоснованно включены следующие расходы: заработная плата заведующего приемным отделением, генерального директора, начальника отдела НС и ПВ, начальника ДЛО, специалиста по уничтожению, санитарки-фасовщицы, водителя, которые не имеют соответствующий допуск и в должностных инструкциях которых отсутствуют обязанности по осуществлению функций по приему, хранению, уничтожению наркотических средств и психотропных веществ, а также полная стоимость приобретенного холодильного оборудования без учета сумм начисленной амортизации, что является злоупотреблением предприятием доминирующим положением в соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и предприятием не оспаривается.

Предприятием в суде апелляционной инстанции не оспорены выводы суда первой инстанции о наличии в его действиях (бездействии) объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, подтверждающих своевременное принятие предприятием необходимых мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства, в материалы дела не представлено, в связи с чем, вина предприятия в совершении вменяемого административного правонарушения является установленной.

Письмом от 28.09.2011 N 43/8 предприятие уведомило антимонопольный орган о том, что в калькуляцию от 28.08.2011 внесены изменения с учетом предписания антимонопольного органа от 29.09.2011, тем самым предприятие признало факт необоснованного включения указанных затрат в расчет стоимости услуг по уничтожению наркотических средств и психотропных веществ.

Поскольку антимонопольным органом доказано наличие в действиях (бездействии) предприятия состава вменяемого административного правонарушения, то предприятие правомерно привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП на основании оспариваемого постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 25.04.2012 N А50-14.31/12.

Признавая незаконным постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 25.04.2012 N А50-14.31/12 в части назначенного штрафа и уменьшая размер административного штрафа до 50 000 рублей, суд первой инстанции исходил из того, что назначенное предприятию административное наказание в размере 100 000 рублей несоразмерно последствиям совершенного административного правонарушения, назначение такого наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей будет иметь недопустимо превышенное карательное значение по сравнению с характером и тяжестью совершенного правонарушения.

Вместе с тем, указанные выводы суда первой инстанции не соответствуют действующему законодательству в силу следующего.

Статьей 14.31 КоАП (в редакции Федерального закона от 09.04.2007 N 45-ФЗ) была предусмотрена ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 данного Кодекса.

Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ, вступившим в силу 07.01.2012, статья 14.31 КоАП изложена в новой редакции, содержащей две самостоятельных части, которые предусматривают различную ответственность хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, за совершение действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, которые приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции (часть 1 статьи 14.31 Кодекса), и за совершение действий, результат которых является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции неопределенного круга лиц, а также за совершение действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством субъектами естественной монополии (часть 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Санкция статьи 14.31 КоАП в редакции Федерального закона от 09.04.2007 N 45-ФЗ предусматривает наложение на юридических лиц административного штрафа от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Санкция части 1 статьи 14.31 КоАП предусматривает административное наказание в виде штрафа в размере от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

В силу требований части 1 статьи 1.7 КоАП лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Учитывая, что предприятие совершило правонарушение до 07.01.2012, антимонопольный орган правомерно в протоколе и в постановлении по делу об административном правонарушении квалифицировал действия (бездействие) общества по статье 14.31 КоАП в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 1.7 КоАП закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Учитывая, что сумма выручки предприятия от реализации услуг по уничтожению наркотических средств и психотропных веществ за 2010 год составила 427 422 рубля, которая не превышает 75 процентов от совокупного размера суммы выручки (74 461 000 рублей), то по статье 14.31 КоАП применяется размер штрафа от 1% до 15%, но не менее ста тысяч рублей. При этом сумма штрафа, исходя из расчета 427 422 рубля х 1% составляет 4274 рубля 22 копейки. Следовательно, минимальный размер штрафа, подлежащий назначению предприятию по статье 14.31 КоАП, составляет 100 000 рублей.

Минимальный размер штрафа, предусмотренный частью 1 статьи 14.31 КоАП в редакции, вступившей в силу 07.01.2012, составляет 300 000 рублей.

Учитывая, что размер штрафа, предусмотренный частью 1 статьи 14.31 КоАП (300 000 рублей), превышает размер штрафа, предусмотренный статьей 14.31 КоАП (100 000 рублей), то основания для применения части 2 статьи 1.7 КоАП отсутствуют и антимонопольный орган правомерно назначил предприятию административный штраф в минимальном размере санкции статьи 14.31 КоАП в размере 100 000 рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 КоАП административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

Следовательно, Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях не предусмотрена возможность назначения административного наказания ниже минимального предела, предусмотренного санкцией соответствующей статьи КоАП.

Таким образом, суд первой инстанции неправомерно признал незаконным постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 25.04.2012 N А50-14.31/12 в части назначенного предприятию административного штрафа в размере 100 000 рублей и уменьшил административный штраф до 50 000 рублей.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права (пункт 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от "16" июля 2012 года по делу N А69-959/2012 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Л.А. Дунаева Н.А. Морозова