Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2012 г. N 14АП-5820/12

г. Вологда

20 сентября 2012 г.

Дело N А66-3206/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2012 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Чельцовой Н.С.,

судей Мурахиной Н.В. и Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Левинской А.С.,

При участии от государственного бюджетного учреждения ветеринарии Тверской области "Тверская городская ветеринарная поликлиника" Ивановой М.В. по доверенности от 02.04.2012 N 413, Никишкиной Л.А. по доверенности от 17.04.2012 N 411,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного бюджетного учреждения ветеринарии Тверской области "Тверская городская ветеринарная поликлиника" на решение Арбитражного суда Тверской области от 06 июня 2012 года по делу N А66-3206/2012 (судья Романова Е.В.),

установил:

государственное бюджетное учреждение ветеринарии Тверской области "Тверская городская ветеринарная поликлиника" (далее - учреждение, ветеринарная поликлиника) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее - управление) от 20.12.2011 N 03-6/1-45-2011.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Константинов Алексей Александрович.

Решением арбитражного суда от 06 июня 2012 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Учреждение обжаловало судебный акт в апелляционном порядке, ссылаясь на нарушение применения норм материального права, в связи с чем просит решение суда отменить. В обоснование своих доводов указывает на то, что прейскуранты на ветеринарные услуги не нарушают ни единой правовой нормы, поскольку нормативное регулирование установления цен для работы с предприятиями и предпринимателями отсутствует.

Управление и индивидуальный предприниматель Константинов Алексей Александрович в отзывах отклонили доводы апелляционной жалобы, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, представителей в суд не направили, поэтому дело рассмотрено в их отсутствие на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав письменные доказательства, изучив изложенные в жалобе доводы, проверив законность и обоснованность судебного акта, апелляционная инстанция считает, что жалоба ветеринарной поликлиники является обоснованной, а решение суда подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

Как видно из материалов дела, управлением возбуждено дело по заявлению индивидуального предпринимателя Константинова А.А. о нарушении его интересов учреждением при проведении ветеринарно-санитарной экспертизы продукции животного происхождения и оформлении ветеринарных сопроводительных документов, в том числе путем установления разных цен за оформление и выдачу ветеринарных сопроводительных документов в зависимости от веса партии продукции.

По результатам рассмотрения заявления Комиссией управления принято решение от 20.12.2011 N 03-6/1-45-2011, которым согласно пункту 1 учреждение признано нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции), выразившееся в экономически, технологически и иным образом необоснованном:

- установлении приказом начальника ветеринарной поликлиники от 30.07.2007 N 67 разных цен на услугу "оформление и выдача ветеринарных свидетельств формы N 2 и N 3, а также на услугу "оформление и выдача ветеринарных справок формы N 4" в зависимости от веса партии продукции;

- применении учреждением разных цен на услугу "оформление и выдача ветеринарных свидетельств формы N 2 и N 3, а также на услугу "оформление и выдача ветеринарных справок формы N 4" в зависимости от веса партии продукции;

- установлении приказом начальника ветеринарной поликлиники от 22.09.2011 N 65 разных цен на услугу "оформление и выдача ветеринарных свидетельств формы N 2 и N 3, а также на услугу "оформление и выдача ветеринарных справок формы N 4" в зависимости от веса партии продукции;

В соответствии с пунктом 2 Комиссия решила выдать учреждению предписание об устранении нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции путем установления единых цен на услугу "оформление и выдача ветеринарных свидетельств формы N 2 и N 3, а также на услугу "оформление и выдача ветеринарных справок формы N 4" не зависящих от веса (объема) партии продукции, исходя из нормы времени 8, 15 минут (на оформление и выдачу одного свидетельства) и 5, 14 минут (на оформление и выдачу одной справки).

Учреждение, не согласившись с данным решением, оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу, что цена услуги по оформлению и выдаче одного ветеринарного свидетельства формы N 2 и N 3, а также по оформлению и выдаче одной ветеринарной справки формы N 4 складывается из цены бланка ветеринарного свидетельства или ветеринарной справки и стоимости времени, затраченного ветеринарным врачом на их оформление (исходя из часовой ставки работы врача) и не должна зависеть от величины партии отгруженной продукции и включать в себя оплату дополнительного времени на проведение ветеринарно-санитарной экспертизы, так как проведение ветеринарно-санитарной экспертизы включено в стоимость оплаты работы ветеринарного врача. Следовательно, указанные действия учреждения приводят к удорожанию выданного документа. Установление различных цен на услуги по оформлению и выдаче ветеринарных свидетельств формы N 2, N 3, а также на услуги по оформлению и выдаче ветеринарных справок N 4 не имеет экономического, технологического или иного обоснования. При этом суд счел указанные действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Апелляционная инстанция не согласна с таким выводом суда по следующим основаниям.

В статье 3 Закона Российской Федерации от 14.05.1993 N 4979-1 "О ветеринарии" (далее - Закон о ветеринарии) предусмотрены полномочия Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в области ветеринарии. При этом к полномочиям субъекта Российской Федерации в области ветеринарии относятся решение вопросов в области ветеринарии, как прямо поименованных в данной статье, так и иных, за исключением вопросов, решение которых отнесено к ведению Российской Федерации. Вопросы по выдаче ветеринарных сопроводительных документов на платной основе к исключительному ведению Российской Федерации не относятся.

Таким образом, поскольку статьей 3 Закона о ветеринарии не отнесены к исключительному ведению Российской Федерации в области ветеринарии вопросы выдачи ветеринарных сопроводительных документов на платной основе, данные вопросы могут быть урегулированы на уровне субъекта Российской Федерации.

При этом Закон о ветеринарии не исключает предоставление платных ветеринарных услуг подразделением государственного ветеринарного надзора в соответствии с условиями заключенного договора.

Пунктом 1 статьи 120 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) определено, что учреждением признается некоммерческая организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера. Некоммерческие организации вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, если это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствует этим целям (абзац второй пункта 3 статьи 50 ГК РФ).

Следовательно, ветеринарная поликлиника, являясь некоммерческой организацией, вправе оказывать платные услуги в рамках той деятельности, которая служит достижению целей этой организации.

Согласно пунктам 1 и 4 Положения о государственном ветеринарном надзоре в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 19.06.1994 N 706 (далее - Положение о государственном ветеринарном надзоре), в соответствии со статьей 8 Закона о ветеринарии, должностные лица Государственной ветеринарной службы Российской Федерации осуществляют в пределах обслуживаемой территории государственный ветеринарный надзор за соблюдением ветеринарных правил при производстве, заготовках, хранении, перевозках и реализации продуктов и сырья животного происхождения.

Основным содержанием государственного ветеринарного надзора является профилактика заразных и массовых незаразных болезней животных и обеспечение безопасности продуктов животноводства в ветеринарном отношении путем предупреждения, обнаружения и пресечения нарушений ветеринарного законодательства (пункт 5 Положения о государственном ветеринарном надзоре).

Основы правового регулирования в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов на территории Российской Федерации установлены Федеральным законом от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" (далее - Закон N 29-ФЗ).

В силу пункта 1 статьи 20 данного Закона при реализации пищевых продуктов, материалов и изделий граждане (в том числе индивидуальные предприниматели) и юридические лица обязаны соблюдать требования нормативных документов.

Правила организации работы по выдаче ветеринарных сопроводительных документов, утвержденные приказом Министерства сельского хозяйства Российской Федерации от 16.11.2006 N 422 (далее - Правила N 422), предусматривают порядок организации работы по выдаче ветеринарных сопроводительных документов.

В силу пункта 1.1 Правила N 422 являются обязательными для исполнения должностными лицами, уполномоченными осуществлять оформление и выдачу ветеринарных сопроводительных документов, юридическими лицами любой организационно-правовой формы и гражданами, занятыми содержанием, ловлей, добычей животных (в том числе птиц, рыб (других гидробионтов), пчел), а также производством, заготовкой, переработкой, перевозкой, хранением и реализацией продукции животного происхождения, кормов и кормовых добавок.

В соответствии с пунктом 1.2 этих Правил ветеринарные сопроводительные документы, характеризующие территориальное и видовое происхождение, ветеринарно-санитарное состояние сопровождаемого груза, эпизоотическое состояние места его выхода и позволяющие идентифицировать груз, выдаются на все виды животных, продукции животного происхождения, кормов и кормовых добавок, подлежащих заготовке, перевозке, переработке, хранению и реализации.

Согласно пункту 1.3 Правил N 422 партии грузов, перечисленных в приложении N 19 к настоящим Правилам, должны сопровождаться ветеринарным свидетельством формы N 2 в случаях перевозки грузов за пределы района (города) по территории Российской Федерации, либо ветеринарной справкой формы N 4, в случаях перевозки грузов в пределах района (города). В пункте 2.1 Перечня грузов, подлежащих сопровождению ветеринарными сопроводительными документами, указаны мясные продукты.

Ветеринарные сопроводительные документы оформляют и выдают органы и учреждения, входящие в систему Государственной ветеринарной службы Российской Федерации (пункт 1.4. Правил N 422).

Таким образом, выдача ветеринарных свидетельств и ветеринарной справки не может быть отнесена к функциям государственного ветеринарного надзора (контроля), так как по смыслу определения государственного ветеринарного надзора, содержащегося в Законе о ветеринарии и Положении о государственном ветеринарном надзоре в Российской Федерации, контрольно-надзорными функциями являются мероприятия по проверке наличия правильности оформления ветеринарных сопроводительных документов, а не их выдача, при этом в соответствии с пунктом 8 Положения о государственном ветеринарном надзоре в Российской Федерации документами, оформленными при проведении госветнадзора, являются акты, протоколы, постановления и предписания.

Данный перечень является исчерпывающим, и ветеринарных сопроводительных документов в нем нет.

Сопроводительные ветеринарные документы характеризуют ветеринарно-санитарное состояние сопровождаемого груза и не устанавливают факты наличия либо отсутствия нарушений ветеринарного законодательства, не содержат мер, направленных на предупреждение и пресечение таких нарушений.

Из сказанного следует, что мероприятия по проведению государственного ветеринарного надзора и мероприятия по выдаче ветеринарных сопроводительных документов различны как по своему содержанию и направленности, так и по субъектам, уполномоченным осуществлять данные мероприятия, поэтому выдача ветеринарных сопроводительных документов не является формой государственного ветеринарного надзора, так как имеет целью лишь подтверждение факта ветеринарного благополучия территории и груза на основании проведения необходимых экспертиз, исследований, обследований, измерений и т.д., которые осуществляются на платной основе и носят характер услуг.

Пунктом 3.4 Устава, утвержденного приказом начальника Управления ветеринарии Тверской области от 11.05.2005 N 38, учреждению предоставлено право осуществлять такие виды коммерческой деятельности, как ветеринарно-санитарная экспертиза продовольственного сырья и продуктов животноводства, оформление и выдача в установленном порядке ветеринарных документов (свидетельств, удостоверений, справок и иной ветеринарной документации).

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отметил, что учреждение, оказывая услуги по проведению ветеринарно-санитарной экспертизы, выдаче ветеринарных свидетельств формы N 2 и N 3 и ветеринарных справок формы N 4, приносящие доход, в соответствии со статьей 4 Закона о конкуренции является хозяйствующим субъектом.

Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями (часть 1 статьи 1); его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1).

В силу части 1 статьи 10 данного Закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (пункт 6 части 1 указанной статьи).

Из указанной нормы права следует, что определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов для установления нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции является обязательным.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Таким образом, для состава указанного правонарушения необходимы в совокупности следующие условия: хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке; совершение им действия (бездействия), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением.

Для определения признаков доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке значимым обстоятельством является правильное установление границ товарного рынка, осуществляемое, в соответствии с пунктом 3.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической конкуренцией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 17.01.2007 N 5, путем проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

В пункте 1.3. Порядка N 220 предусмотрено, что проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

Согласно пункту 1.5 этого Порядка при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются:

- данные официальной статистической информации;

- сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления;

- сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара;

- результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов;

- данные ведомственных и независимых информационных центров и служб;

- данные объединений потребителей и объединений производителей;

- сообщения средств массовой информации;

- данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств;

- данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций;

- государственные стандарты, технические условия и другие нормативы;

- обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган;

- данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке;

- данные иных источников.

Суд первой инстанции не исследовал аналитический отчет, на основании которого учреждение признано занимающим доминирующее положение на рынке услуг по проведению ветеринарно-санитарной экспертизы пищевых продуктов животного происхождения, оформлению и выдаче ветеринарных сопроводительных документов на территории г. Твери.

Вместе с тем в представленном в апелляционный суд аналитическом отчете состояния конкурентной среды на рынке услуг по проведению ветеринарно-санитарной экспертизы пищевых продуктов животного происхождения, оформлению и выдаче ветеринарных сопроводительных документов на территории г. Твери за 6 месяцев 2011 г. (январь-июнь 2011 г.) от 05.12.2011, послужившем основанием для признания учреждения занимающим доминирующее положение на рынке услуг по проведению ветеринарно-санитарной экспертизы пищевых продуктов животного происхождения, оформлению и выдаче ветеринарных сопроводительных документов на территории г. Твери, отсутствуют какие-либо сведения об обоснованном анализе товарных рынков при определении продуктовых и географических границ, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, и доказательства, на которых основаны указанные выводы.

В соответствии с положениями Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке должно быть документально обосновано, что, в том числе предполагает непосредственное указание цифровых и иных данных, на основании которых антимонопольный орган пришел к тому или иному выводу.

Аналитический отчет управления содержит информацию о том, что продуктовыми границами товарных рынков являются услуги по проведению ветеринарно-санитарной экспертизы пищевых продуктов животного происхождения, оформлению и выдаче ветеринарных сопроводительных документов.

Определение продуктовых границ товарного рынка - это процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, и включает предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров (пункт 3.1 Порядка N 220).

В соответствии с пунктами 3.2, 3.7 названного Порядка определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Суд апелляционной инстанции считает, что управлением не соблюдена процедура определения спорного товара как товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров применительно к положениям раздела 3 Порядка N 220, поскольку фактически из раздела 3 отчета следует, что им анализировались только положения Устава учреждения, касающиеся цели и прав ветеринарной поликлиники на осуществление видов коммерческой деятельности, нормы законодательства о ветеринарии и условия договоров, заключенных с предпринимателем Константиновым А.А. В частности, из аналитического отчета не видно, выяснялось ли мнение приобретателей товара о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Согласно разделу 4 Порядка N 220 географические границы товарного рынка определяются экономическими, технологическими, административными барьерами, ограничивающими возможность участия покупателей в приобретении данного товара на рассматриваемой территории. Географические границы товарного рынка определяют территорию, на которой покупатели из выделенной группы имеют экономическую возможность приобрести рассматриваемый товар и не имеют такой возможности за пределами этой территории.

Географические границы товарного рынка определяются не только пределами территории субъекта Российской Федерации, но и пределами отдельного населенного пункта или любой другой территории, в отношении которой имеет место возможность покупателя приобрести товар и отсутствие таковой за ее пределами. При этом определяющим признается возможность участников исследуемого рынка продать или приобрести определенный товар без дополнительных на то затрат.

В разделе 4 аналитического отчета управление указало, что учитывая осуществление деятельности государственных ветеринарных служб только на подведомственной им территории, что подтверждается информацией ГУВ "Горветполиклиника" о составе покупателей, расположенных только в г. Твери, методом установления фактических районов продаж (п. 4.5 Порядка), географические границы исследуемого товарного рынка определены административно-территориальными границами г. Твери. При этом не отражено, на основании какой конкретно информации о составе покупателей, определены географические границы.

Кроме того, апелляционная инстанция отмечает, что управление необоснованно посчитало, что спорные услуги могут осуществляться государственными ветеринарными службами только на подведомственной им территории, по следующим основаниям.

Как указано выше, в силу Закона о ветеринарии учреждения, подведомственные органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области ветеринарии осуществляют на подведомственной им территории государственный ветеринарный надзор и обеспечивают в ветеринарном отношении безопасность продуктов животноводства.

При этом из вышеизложенных положений Правил N 422 не следует, что государственные ветеринарные учреждения выдают ветеринарные сопроводительные документы только на подведомственной им территории.

Приведенный управлением в разделе 4 отчета вывод опровергается представленными учреждением в апелляционную инстанцию договорами возмездного оказания услуг от 30.09.2011 N 70, от 21.04.2011 N 24, от 01.02.2012 N 1, согласно которым услуги по ветеринарно-санитарной экспертизе каждой партии сырья и продукции животного происхождения и оформлению ветеринарных документов проводятся на территории районов Тверской области.

В дополнении от 06.09.2012 N 03-3/1-2796ЛП к отзыву на апелляционную жалобу управление правильно указало, что ветеринарная поликлиника на подведомственной ей территории осуществляет государственный ветеринарный надзор. Однако оказание платных услуг по проведению ветеринарно-санитарной экспертизы каждой партии сырья и продукции животного происхождения и оформлению ветеринарных документов территорией нахождения учреждения не ограничено. Юридическое лицо или предприниматель вправе выбрать любое учреждение, которое полномочно оказывать такие услуги.

В аналитическом отчете управлением не устанавливалась возможность оказания услуг учреждением как в г. Твери и Тверской области, так - и приобретение предпринимателем Константиновым А.А. и другими физическими или юридическими лицами этих услуг на указанной территории или за их пределами.

Доказательств соблюдения антимонопольным органом положений раздела 4 Порядка N 220 при установлении географических границ товарного рынка не представлено и в ходе судебного разбирательства.

Согласно пункту 5.1 данного Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок.

В разделе 5 аналитического отчета управление сослалось на то, что с соблюдением вышеуказанного пункта Порядка, хозяйствующим субъектом, действующим на товарном рынке, является ветеринарная поликлиника, которая относится к организациям, входящим в систему Государственной ветеринарной службы Российской Федерации. Станции по борьбе с болезнями животных (далее - СББЖ), расположенные в муниципальных районах Тверской области (Калининская СББЖ, Лихославльская СББЖ и другие) не являются продавцами товара в установленных географических границах, так как деятельность этих станций имеет территориальную привязку. При этом, по мнению апелляционного суда, управление ошибочно сослалось на письмо Управления ветеринарии Тверской области от 05.09.2011 N 01-09/1059, так как в нем речь идет о задачах государственного ветеринарного надзора, осуществляемого государственными ветеринарными учреждениями только на закрепленной за ними территории, а не об оказании платных ветеринарных услуг.

Основываясь на данной информации, антимонопольный орган сделал необоснованный вывод о том, что поскольку количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке, количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, для проведения настоящего анализа в соответствии с пунктом 5.2, является достаточным.

В нарушение статьи 65 АПК РФ управлением не представлены доказательства исполнения обязанности, предусмотренной пунктом 5.2 Порядка N 220, по выявлению хозяйствующих субъектов на основе всей доступной информации, источники получения которой приведены в пункте 1.5 названного Порядка.

Как указал антимонопольный орган в приложении N 1 к разделу 6 аналитического отчета, им произведен расчет объема рынка услуг и долей хозяйствующих субъектов, на основе сведений, представленных продавцом товара, то есть только учреждения.

В разделе 7 аналитического отчета управление пришло к выводу о том, что рассматриваемый рынок характеризуется высоким уровнем концентрации, поскольку услуги по проведению ветеринарно-санитарной экспертизы пищевых продуктов животного происхождения, оформлению и выдаче ветеринарных сопроводительных документов в границах г. Твери представляет только 1 хозяйствующий субъект - ветеринарная поликлиника.

Однако с учетом вышеизложенного, такой вывод не основан ни на правовых нормах, ни на доказательствах.

При таких обстоятельствах и доказательствах, представленный управлением аналитический отчет свидетельствует об отсутствии полной, объективной и всесторонней оценки состояния значимой конкурентной среды.

Следовательно, управлением не доказано, что доля учреждения на рынке услуг по проведению ветеринарно-санитарной экспертизы пищевых продуктов животного происхождения, оформлению и выдаче ветеринарных сопроводительных документов в границах города Твери составляет более 50%, а потому нельзя согласиться с выводом антимонопольного органа о том, что его положение на указанном товарном рынке в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о конкуренции является доминирующим.

Решением управления в качестве нарушения учреждению вменено нарушение пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, как ущемляющее права предпринимателя Костантинова А.А., выразившееся в установлении приказами начальника ветеринарной поликлиники от 30.07.2007 N 67 и от 22.09.2011 N 65 разных цен на услугу "оформление и выдача ветеринарных свидетельств формы N 2 и N 3, а также на услугу "оформление и выдача ветеринарных справок формы N 4" в зависимости от веса партии продукции, а также применение учреждением разных цен на услугу "оформление и выдача ветеринарных свидетельств формы N 2 и N 3, а также на услугу "оформление и выдача ветеринарных справок формы N 4" в зависимости от веса партии продукции, что привело к существенному росту затрат хозяйствующих субъектов, на которых действующим законодательством возлагается обязанность получить такие документы.

В соответствии с постановлением Администрации Тверской области от 22.04.2010 N 198-па "Об утверждении Положения об оказании платных ветеринарных услуг в государственных учреждениях ветеринарии Тверской области (далее - Постановление N 198-па), платные ветеринарные услуги оказываются государственными учреждениями ветеринарии Тверской области (далее - исполнитель) физическим и юридическим лицам (далее - потребитель), осуществляющим деятельность в сфере разведения и содержания сельскохозяйственных животных (зверей, птиц, рыб), заготовки, переработки, хранения животноводческих сырья и продуктов, кормовых и лекарственных средств, атрибутов ухода за животными.

Платные ветеринарные услуги оказываются государственными ветеринарными учреждениями по инициативе потребителя ветеринарных услуг, в рамках реализации долгосрочных договоров обслуживания с юридическими лицами и по прейскуранту цен на ветеринарные услуги для физических лиц (пункт 1.2 Постановления N 198-па).

К платным ветеринарным услугам относятся все виды лабораторных исследований, проведение ветеринарно-санитарной экспертизы продовольственного сырья и пищевых продуктов животного происхождения, пищевых продуктов животного и растительного происхождения непромышленного изготовления, предназначенных для продажи на продовольственных рынках, а также некачественных и опасных в ветеринарном отношении пищевых продуктов животного происхождения; оформление и выдача ветеринарных документов (ветеринарные проходные свидетельства, сертификаты, справки, паспорта, регистрационные удостоверения и др.).

Согласно пункту 2.2 Постановления N 198-па оказание ветеринарных услуг юридическим лицам осуществляется на основании договоров.

При определении размера оплаты услуг юридическим лицам применяется специально разработанная калькуляция либо почасовая оплата труда специалистов и вспомогательного персонала (пункт 2.2.1 данного Постановления).

Пунктом 2.3. Постановления N 198-па предусмотрено, что стоимость расходных материалов (медикаменты, диагностикумы, бланки ветеринарных документов, дезосредств) учитываются по факту оказания услуг и включаются в стоимость услуг дополнительно.

В соответствии с пунктами 5.2, 5.3 Постановления на оказание ветеринарных услуг, предусмотренных договором об оказании услуг, может быть составлена твердая или приблизительная смета. Составление такой сметы по требованию потребителя или исполнителя обязательно. Исполнитель не вправе требовать увеличения твердой сметы, а потребитель - ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих оказанию ветеринарных услуг или необходимых для этого расходов.

Исполнитель имеет право требовать увеличения твердой сметы при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставляемых исполнителем, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора. При отказе потребителя выполнить это требование исполнитель вправе расторгнуть договор в судебном порядке.

Таким образом, из приведенных норм Постановления N 198-па следует, что учреждение при заключении долгосрочных договоров с потребителем юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, вправе самостоятельно определять стоимость оказываемых им ветеринарных услуг, то есть по калькуляции, смете или прейскуранту, а потребитель вправе потребовать составление сметы.

В ходе рассмотрения материалов дела N 03-61-45-2011 управлением установлено, что между индивидуальным предпринимателем Константиновым А.А.(заказчик) и учреждением (исполнитель) действуют договоры от 01.09.2009 N 133 и N 134 об оказании ветеринарных услуг (заключение которых для предпринимателя является обязательным в силу Правил N 422), согласно которым учреждение обязуется оказывать предпринимателю следующие ветеринарные услуги: ветеринарно-санитарная экспертиза каждой партии продукции животного происхождения, поступившей для хранения и реализации на склад; выдача ветеринарных сопроводительных документов, а предприниматель обязуется оплатить эти услуги по ценам, указанным в прейскуранте учреждения (пункт 2.1 договора).

Кроме того, в пункте 4.1 договора N 133 предусмотрена обязанность заказчика оплатить исполнителю, оказанные ему услуги в соответствии с пунктом 2.1 настоящего договора, ветеринарные услуги в размере 16 170 рублей в месяц, а также стоимость ветеринарных сопроводительных документов согласно прейскуранту исполнителя.

Пунктом 4.1 договора N 134 определено, что заказчик обязуется оплатить исполнителю, оказанные ему услуги в соответствии с пунктом 2.1 настоящего договора, ветеринарные услуги в размере 13 320 рублей в месяц, а также стоимость ветеринарных сопроводительных документов согласно прейскуранту исполнителя.

При этом при заключении названных договоров в 2009 году предприниматель не потребовал составления сметы и согласился на условия, предложенные учреждением.

Приказом начальника учреждения от 30.07.2007 N 67 утвержден и введен в действие с 07.08.2007 прейскурант на ветеринарные услуги, в котором отражено, в том числе в позициях 1.1 и 1.4 прейскуранта наименование услуг:

- оформление и выдача ветеринарных свидетельств формы N 2 и N 3 на продукцию животноводства, корма животных;

- оформление и выдача ветеринарных справок формы N 4 на все грузы, перечисленные в приложение N 19 Правил N 422, при перевозке их (грузов) в пределах города. В графах 3 и 4 указаны единица измерения в тоннах и цена за единицу в рублях.

Согласно позиции 3.1 прейскуранта, работы (услуги) врача на территории заказчика, в том числе на выставках животных составляют за 1 час 245 рублей.

Приказом начальника учреждения от 22.09.2011 N 65 с 23.09.2011 введен в действие новый Прейскурант на ветеринарные услуги, оказываемые физическим, юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям.

В позициях 1.1 и 1.4 прейскуранта на ветеринарные услуги, работы, оказываемые ветеринарной поликлиникой в 2011 году, значится наименование услуги:

- оформление и выдача ветеринарных свидетельств формы N 2 и N 3 на продукцию животноводства, корма животных;

- оформление и выдача ветеринарных справок формы N 4 на все грузы, перечисленные в приложение N 19 Правил N 422, при перевозке их (грузов) в пределах города.

В графах 3 и 4 прейскуранта указаны единица измерения в тоннах и цена за единицу товара в рублях.

При этом в прейскурантах не усматривается, что помимо этих позиций учреждением отдельно указана стоимость ветеринарно-санитарной экспертизы.

Согласно позиции 3.1 прейскуранта 2011 года работа (услуги) ветеринарного врача на территории заказчика, в том числе на выставках животных составляет 392 рубля за один час.

В своем письме от 08.11.2011 б/н учреждение пояснило, что работа врача по договору об оказании ветеринарных услуг представляет собой непрерывный цикл, состоящий из следующих этапов:

- осмотр поступившей партии продукции на предмет ее идентификации тем документам, которые представлены ветеринарному врачу путем внешнего исследования состояния упаковки и маркировки продукции,

- не покидая объекта, ожидание оформления хозяйствующими субъектами продукции из этой партии более мелкими партиями для отправки контрагентам,

- оформление ветеринарных сопроводительных документов (ветеринарных свидетельств формы N 2 и N 3, ветеринарной справки формы N 4) на погрузку отправляемой партии продукции, которая ранее была осмотрена, исследована и идентифицирована как отвечающая установленным требованиям в области ветеринарии.

В приложении к письму от 05.12.2011 N 424 учреждение указало, что время, необходимое для оформления и выдачи ветеринарного свидетельства формы N 2 и N 3 не зависит от веса партии и равно 8,15 минут, а время, необходимое для оформления и выдачи одной ветеринарной справки формы N 4, равно 5,4 минуты, вне зависимости от веса партии. При этом время, необходимое для проведения ветеринарно-санитарной экспертизы, зависит от веса партии.

Управление не оспаривает, что стоимость экспертизы зависит от тоннажа осмотренной продукции.

Проанализировав указанные прейскуранты, суд первой инстанции заключил, что цена на услуги по выдаче ветеринарного свидетельства формы N 2, N 3 и ветеринарной справки формы N 4 зависит от величины веса партии продукции, а стоимость работы ветеринарного врача не зависит от величины партии продукции. Однако, суд не учел вышеприведенных норм Постановления N 198-па, не разъяснил, на основании каких доказательств он пришел к такому выводу.

Отклоняя ссылку заявителя на то, что при расчете стоимости ветеринарных сопроводительных документов учитывается время на ветеринарно-санитарную экспертизу, суд первой инстанции бездоказательно сослался на то, что в расчетах стоимости ветеринарных услуг, оказанных предпринимателю Константинову А.А., указано, что в стоимость работы ветеринарного врача включается ветеринарно-санитарная экспертиза.

Также суд посчитал, что ветеринарно-санитарная экспертиза каждой партии продукции животного происхождения и выдача ветеринарных сопроводительных документов являются разными видами оказываемых услуг.

Действительно, это разные виды услуг.

Вместе с тем, из вышеприведенных положений договоров на оказание ветеринарных услуг предпринимателю Константинову А.А. следует, что последним оплачиваются услуги исполнителя в соответствии с пунктом 2.1 настоящего договора, то есть ветеринарно-санитарная экспертиза каждой партии продукции животного происхождения, поступившей для хранения и реализации на склад; выдача ветеринарных сопроводительных документов и ветеринарные услуги врача в размере 13 320 рублей в месяц, то есть работа ветеринарного врача на территории заказчика.

Фактически в позициях 1.1 и 1.4 прейскурантов установлена плата как за проведение ветеринарно-санитарной экспертизы каждой партии продукции животного происхождения в зависимости от веса, так и за оформление и выдачу ветеринарных свидетельств формы N 2 и N 3 на продукцию животноводства, корма животных, за оформление и выдачу ветеринарных справок формы N 4 на все грузы, перечисленные в приложении N 19 Правил N 422, при перевозке их (грузов) в пределах города.

Данный вывод подтверждается и представленными в материалы дела актами приемки-сдачи на выполненные работы, выставленными предпринимателю счетами, (том 1, листы 122-127, 131-142), и не опровергнут ни антимонопольным органом, ни предпринимателем.

Материалы дела (том 1, листы 61, 62, 128-130) свидетельствуют о том, что расчет стоимости оказываемых ветеринарных услуг по спорным прейскурантам, произведен учреждением на основании экспертного заключения Отдела цен Тверской области по расчету стоимости одного человеко-часа при оказании ветеринарных услуг от 26.01.2007 N 68/06-05, что не противоречит требованиям Постановления N 198-па.

Однако, какие-либо расчеты, подтверждающие выводы антимонопольного органа о существенном росте затрат хозяйствующих субъектов, на которых действующим законодательством возлагается обязанность получить ветеринарные свидетельства и справки, в материалах дела отсутствуют.

Как следует из статьи 10 Закона о защите конкуренции, действия хозяйствующих субъектов, результатом которых является или может являться ущемление интересов других лиц, не могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением, если на возможность совершения таких действий прямо указано в нормативном акте, регулирующем соответствующую сферу деятельности.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган не доказал совокупность условий, при которых учреждение может быть признано нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа учреждению в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Поскольку апелляционная жалоба учреждения удовлетворена полностью, понесенные им расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом первой и апелляционной инстанций в размере 3000 руб. в соответствии со статьей 110 АПК РФ взыскиваются в его пользу с антимонопольного органа.

Руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 06 июня 2012 года по делу N А66-3206/2012 отменить.

Признать недействительным, не соответствующим Федеральному закону от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 20.12.2011 N 03-6/1-45-2011, вынесенное в отношении государственного бюджетного учреждения ветеринарии Тверской области "Тверская городская ветеринарная поликлиника".

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Тверской области устранить нарушения законных прав и интересов государственного бюджетного учреждения ветеринарии Тверской области "Тверская городская ветеринарная поликлиника".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области в пользу государственного бюджетного учреждения ветеринарии Тверской области "Тверская городская ветеринарная поликлиника" расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судами первой и апелляционной инстанций 3000 рублей.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

Н.В. Мурахина Н.Н. Осокина