Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2012 г. N 17АП-9574/12

г. Пермь

25 сентября 2012 г.

Дело N А60-18459/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 сентября 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полевщиковой С. Н.

судей Борзенковой И.В., Голубцова В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бакулиной Е.В.

при участии:

от заявителя ООО Строительная компания "Альпстрой" (ОГРН 1086674003877, ИНН 6674243113): не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в том числе публично;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 25 по Свердловской области (ОГРН 1046605229780, ИНН 6664014668): Акиньщикова Е.Д., служебное удостоверение, представитель по доверенности от 18.09.2012

N 04-13/21168; Ильясова А.Р., служебное удостоверение, представитель по доверенности от 18.09.2012 N 04-13/21167; Турова Е.А., служебное удостоверение, представитель по доверенности от 18.09.2012 N 04-13/21169;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

апелляционную жалобу заявителя ООО Строительная компания "Альпстрой"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 05 июля 2012 года

по делу N А60-18459/2012,

принятое судьей Колосовой Л.В.,

по заявлению ООО Строительная компания "Альпстрой" (ОГРН 1086674003877, ИНН 6674243113)

к Межрайонной ИФНС России N 25 по Свердловской области (ОГРН 1046605229780, ИНН 6664014668)

о признании ненормативного правового акта недействительным,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "СК "Альпстрой" (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, Инспекция, налоговый орган) N12-09/120 от 29.12.2011 о привлечении к налоговой ответственности, и N1950 от 05.03.2012 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств налогоплательщика.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 05.07.2012 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в обоснование которой указано, что решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального права, а выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В частности, судом не учтено, что доначисляя налог на прибыль и налог на добавленную стоимость (далее - НДС) на основании подп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), инспекция использовала данные по двум организациям, которые, по мнению последней, являются аналогичными налогоплательщиками.

Однако налогоплательщик полагает, что налоговый орган произвольно определил аналогичную организацию, поскольку в материалах дела отсутствуют данные о финансовых показателях деятельности указанных юридических лиц, количественных условиях осуществления аналогичного вида деятельности.

Кроме этого, при использовании расчетного метода определения сумм налогов принимаются во внимание не только сумм доходов, но и суммы расходов и налоговых вычетов, что не было сделано заинтересованным лицом.

Также заявитель жалобы настаивает на том, что инспекция должна была воспользоваться правом, предоставленным ст. 93.1 НК РФ, истребовать у контрагентов или иных лиц документы (информацию), о деятельности проверяемого налогоплательщика, равно как и получить информацию из банка, в котором открыты счета налогоплательщика.

Инспекцией представлен отзыв, в котором выражено согласие с решением суда, принятым с правильным применением норм материального права, при полном исследовании доказательств, имеющихся в материалах дела.

Общество, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, что в силу ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотреть дело в отсутствие представителей заявителя.

Представители инспекции в судебном заседании поддержали доводы отзыва.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Семнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из обстоятельств дела, по результатам проведенной инспекцией выездной налоговой проверки налогоплательщика, составлен акт от 28.11.2011 N 12-09/120, по результатам рассмотрение которого, вынесено решение N 12-09/120 от 29.12.2011 о привлечении к налоговой ответственности.

Данным решением, налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ.

Также ему доначислены налог на прибыль и НДС в общей сумме 2 285 951 рубль 41 коп., и соответствующие суммы пени.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области от 11.04.2012 N 251/12 оспариваемое решение N 12-09/120 от 29.12.2011 оставлено без изменения.

05.03.2012 заинтересованным лицом вынесено решение N 1950 от 05.03.2012 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств налогоплательщика в банках.

Не согласившись с решениями N 12-09/120 от 29.12.2011 и N 1950 от

05.03.2012, общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд Свердловской области, рассмотрев которое, суд оставил его без удовлетворения, установив следующее.

Налог на прибыль и НДС доначислены Инспекцией на основании п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ расчетным путем, поскольку налогоплательщиком не были представлены документов по требованиям налогового от 31.08.2011 N 12718, от 10.10.2011 N 12718/1, от 31.08.2011 N 12718.

При расчете налога на прибыль и НДС Инспекцией использовались данные по двум аналогичным налогоплательщикам, выбранным по критериям основной вид деятельности "строительство зданий и сооружений" ОКВЭД 45.2; использованы основные показатели финансово-экономической деятельности аналогичных налогоплательщиков (вид деятельности, численность персонала, размер выручки (реализации), суммы начисленных налогов, и др.).

Исходные данные расчета указаны в акте и решении по проверке.

Налоговым органом по деятельности данных лиц, были определены средние показатели удельного веса налога в выручке (получен % налоговых платежей в доле доходов), и данный показатель применен к деятельности заявителя.

Размер выручки заявителя был определен по его налоговой декларации, а размер налога, подлежащего уплате - по деятельности аналогичных налогоплательщиков как % налога в доле выручки.

Поскольку налоговое обязательство определяется с учетом уменьшения

дохода на величину расходы, то установление удельного веса налога в выручке общества, соответственно, производится с учетом произведенных расходов.

Посчитав, что расчет налогов осуществлен налоговым органом правильно, суд первой инстанции не усмотрел оснований для признания недействительными оспариваемых решений.

Проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, судебная коллегия полагает подлежащим отмене обжалуемый судебный акт в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В целях надлежащего исчисления налогов законодательство о налогах и сборах предусматривает, что налогоплательщик обязан вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, представлять налоговым органам и их должностным лицам необходимые для исчисления и уплаты налогов документы, в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, подтверждающих полученные доходы (для организаций - и произведенные расходы) и уплаченные (удержанные) налоги (подпункты 3, 5 и 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ.

В соответствии со статьей 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В предусмотренных законом случаях обязанность исчислить соответствующий налог может быть возложена на налоговые органы, что не противоречит их задачам и предназначению (пункт 7 статьи 31 НК РФ).

Общие основания и условия применения налоговыми органами расчетного метода при исчислении налогов установлены пунктом 7 статьи 31 НК РФ.

Согласно названной норме налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем, на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенной на них обязанности по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции Российской Федерации и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени.

Как было указано выше, по настоящему делу, налогоплательщик не исполнил установленную Налоговым кодексом Российской Федерации обязанность по представлению по требованиям налогового органа документов, относящихся к его финансово-хозяйственной деятельности, на основании которых исчисляются суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет.

Непредставление обществом указанных документов послужило основанием исчисления налоговым органом налогов в порядке подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ на основании сведений по двум организациям-аналогам.

Между тем, возражая против того, что инспекция произвольно определила аналогичные организации, и неправомерно использовала расчетный метод, поскольку при расчете сумм налогов использованы данные предприятий, не являющихся аналогичными проверяемому налогоплательщику, суд первой инстанции не проверил указанные доводы заявителя в нарушении положений ст. 170 АПК РФ, что привело к приятию неправильного решения.

Как следует из оспариваемого решения Инспекции от 29.12.2011, отбор аналогичных налогоплательщиков произведен по совокупности критериев отраслевой принадлежности, вида экономической деятельности, размера выручки, численности персонала.

Так, в качестве аналогичных налогоплательщиков для применения расчетного метода Инспекцией были отобраны обезличенные предприятия "А" и "Б", по виду деятельности - Строительство зданий и сооружений (45.2)

Исследовав представленные налоговым органом в обоснование своей правовой позиции доказательства, апелляционный суд полагает, что предприятия "А" и "Б" нельзя признать аналогичными налогоплательщиками по отношению к Обществу.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Понятие аналогичности предполагает выбор комплекса объективных критериев деятельности иного налогоплательщика, чьи показатели используются налоговым органом для исчисления налога расчётным методом и сопоставимы с показателями деятельности проверяемого налогоплательщика.

По смыслу подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ в основу сравнения и расчётов необходимо принимать порядок формирования налоговых баз у предприятия-аналога в целом по всем налогозначимым факторам: наличие налоговых льгот, величина выручки, сумма расходов и вычетов, принятая учётная политика.

Проверить, что выбранные налоговым органом в качестве аналогичных налогоплательщиков организации, осуществляли те же виды деятельности, что и ООО "СК "Альпстрой", не представляется возможным, в виду отсутствия, во-первых, названия организаций, его ИНН; а во-вторых, выписок из Единого государственного реестра юридических лиц, из которых бы было видно, какой основной вид экономической деятельности является у организаций-аналогов.

Таким образом, судом не учтено, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что данный вид деятельности - Строительство зданий и сооружений (45.2) является единственным для организаций "А" и "Б", признанных инспекцией аналогичными обществу.

Кроме того, ни из оспариваемого решения Инспекции, ни из иных материалов дела невозможно установить, каким способом были определены размеры выручки аналогичных налогоплательщиков, сопоставимые с размером выручки заявителя.

Так, в решении Инспекции указано, что размер выручки, как налогоплательщика, так и предприятий-аналогов был определен по данным налоговой отчетности, в то же время суд делает вывод о том, что факты не представления налоговых деклараций подтверждаются материалами дела.

Отраженные в решении Инспекции размеры выручки заявителя и предприятий-аналогов, использованные при расчетах, существенно отличаются.

Налоговым органом не приняты во внимание доходы Общества исходя из данных о поступлении денежных средств на его счет.

Между тем, без возможности сравнения фактически осуществляемых видов деятельности, критерий "выручка от реализации" не подтверждает аналогичность сравниваемых налогоплательщиков и необоснованно использован налоговым органом при расчете налогов.

Также отсутствуют в материалах дела и доказательства того, что расходная часть была установлена методом сравнения с аналогичными предприятиями.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции отмечает, что показатели средней численности работников организаций "А" и "Б" существенно отличаются от численности работников общества.

Таким образом, содержание расчетов налогов по данным аналогичных налогоплательщиков показывает существенную разницу в показателях финансово-хозяйственной деятельности предприятий-аналогов.

В связи с этим, представленные в расчете инспекции показатели финансово-хозяйственной деятельности, бесспорно, не могут являться аналогичными в сопоставимых экономических условиях с показателями деятельности налогоплательщика, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что поименованные выше организации "А" и "Б" фактически аналогичны предприятию по роду осуществляемой деятельности. Показатели их деятельности различны и несопоставимы.

Признавая верным алгоритм расчета, произведенный на основании средних показателей удельного веса налога в выручке (получен % налоговых платежей в доле доходов), который применен к деятельности заявителя, суд не учел, что при расчёте налога инспекцией применён механизм, не предусмотренный ни подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, ни иными нормативными правовыми актами: использованы средние величины выручки и прибыли указанных организаций и коэффициент рентабельности на основании средних величин.

Применение усреднённых показателей по нескольким налогоплательщикам-аналогам, которые, по мнению суда апелляционной инстанции в отсутствии доказательств, таковыми не являются, приводит к некорректному расчёту.

В настоящем деле, инспекция вместе с судом первой инстанции, по сути, исходили из среднеарифметических значений выручки, суммы вычетов, фонда оплаты труда двух предприятий-аналогов.

Между тем, применение расчетного метода должно обеспечивать, с одной стороны, безусловное исполнение всеми лицами обязанности по уплате законно установленных налогов, независимо от каких-либо обстоятельств (отсутствие первичных документов, регистров бухгалтерского учета), с другой стороны, налог не должен быть взыскан в размере большем, чем с аналогичных налогоплательщиков.

То есть, при определении налоговым органом сумм налогов расчетным путем не допускается ситуация, приводящая к начислению налогов сверх действительного и законного объема налоговых обязательств проверяемого налогоплательщика.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 12.07.2006 N 267-О, право каждого на защиту своих прав и свобод всеми не запрещенными законом способами, закрепленное статьей 45 Конституции Российской Федерации, предполагает наличие гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах не только в рамках судопроизводства, но и во всех иных случаях привлечения к юридической ответственности.

Применительно к налоговой ответственности одной из таких гарантий является вытекающее из статьи 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации право налогоплательщика знать, в чем его обвиняют, и представлять возражения на обвинения.

Поэтому при определении процессуальных прав налогоплательщика при производстве дела в налоговых органах законодатель не может не предоставить ему право знать о появившихся у налогового органа претензиях, заявлять возражения против них, представлять доказательства незаконности или необоснованности принятого решения. Иное не соответствовало бы приведенным положениям Конституции Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых; выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений.

Согласно пункту 4 статьи 100 НК РФ форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Согласно пункту 1.8.2 Приказа ФНС РФ от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению Акта налоговой проверки" отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных проверяемым лицом деяний (действий или бездействия).

По каждому отраженному в акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены:

- оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях (расчетах) данными, связанными с исчислением и уплатой (удержанием, перечислением) налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Соответствующие расчеты должны быть включены в акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки или приведены в составе приложений к нему;

- ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения.

В акте должно обеспечиваться отражение всех существенных обстоятельств, относящихся к выявленным нарушениям, в том числе: сведений о непредставленных в налоговый орган налоговых декларациях (расчетах); о правильности и полноте отражения финансово-хозяйственных операций в налоговом учете; об источниках оплаты произведенных затрат; об обстоятельствах, исключающих применение мер ответственности за совершение налогоплательщиком нарушения и т.д.

Аналогичные требования предъявляются и к решению.

Допущенные налоговой инспекцией нарушения требований к акту проверки, и решению, не позволяют суду проверить правильность расчета доначивленных налога на прибыль и НДС на основании подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, так как, налоговым органом не представлено правового обоснования тех критериев, которыми он руководствовался при выборе аналогичных налогоплательщиков, и методики произведенного расчета, необходимого аргументированного обоснования, и доказательств сопоставимости показателей деятельности предприятий-аналогов с заявителем.

Несоблюдение инспекцией требований Налогового кодекса РФ повлияло на возможность объективного рассмотрения материалов проверки и лишило налогоплательщика возможности в полной мере реализовать право на защиту своих интересов, о чем он писал в своей жалобе в вышестоящий налоговый орган и в заявлении в Арбитражный суд Свердловской области.

А поскольку вышеуказанные нарушения носят неустранимый характер и не позволяют преодолеть их при рассмотрении дела в суде, так как требуют по существу проведения повторной выездной налоговой проверки, что в компетенцию суда не входит, произведённые инспекцией расчёты не могут быть признаны обоснованными ни по праву, ни по размеру.

В связи с тем, что допущенные нарушения являются существенными, они влекут признание оспариваемых решений незаконными, как нарушающих права и законные интересы заявителя.

Принимая во внимание наличие оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а заявление общества удовлетворению в полном объеме.

Госпошлина не распределяется в связи с предоставленной отсрочкой.

Руководствуясь статьями ст. 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 05 июля 2012 года по делу N А60-18459/2012 отменить.

Заявление ООО Строительная компания "Альпстрой" удовлетворить.

Признать недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Свердловской области от 29.12.2011 N12-09/120 о привлечении к налоговой ответственности в части доначисления налога на прибыль в сумме 157 101,41 руб., налога на добавленную стоимость в размере 2 128 850 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации и от 05.03.2012 N1950 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств налогоплательщика на счетах налогоплательщика, как не соответствующие положениям Налогового кодекса Российской Федерации, и обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 25 по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО Строительная компания "Альпстрой".

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

С.Н.Полевщикова

Судьи

И.В.Борзенкова В.Г.Голубцов