Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2012 г. N 16АП-2651/12

г. Ессентуки

28 сентября 2012 г.

Дело N А63-9815/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу открытого акционерного общества научно-производственного концерна "Эском" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 10.07.2012 по делу N А63-9815/2012

по заявлению открытого акционерного общества научно-производственного концерна "Эском", г. Ставрополь, ИНН 2634040279, ОГРН 1022601949017,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь,

о признании незаконным и отмене постановления об административном правонарушении от 19.04.2012 г. N 194 и применении статьи 2.9 КоАП РФ, (судья Тлябичева З.Р.),

при участии в судебном заседании:

в судебном заседании Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда в отсутствие лиц участвующих в деле,

в судебном заседании Арбитражного суда Ставропольского края участвуют:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю: Пашкова Н.Н. (доверенность от 10.01.2012) и Черкашина О.А. (доверенность от 28.02.2012);

с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ставропольского края,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество научно-производственный концерн "Эском", г. Ставрополь (далее по тексту - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, о признании незаконным отмене постановления об административном правонарушении от 19.04.2012 г. N 194 и применении статьи 2.9 КоАП РФ.

Решением суда от 10.07.2012 в удовлетворении требований общества отказано.

Судебный акт мотивирован наличием в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), а также отсутствием оснований для квалификации совершенного заявителем правонарушения в качестве малозначительного.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней Общество указало на неправильное определение товарного рынка, неверное определение размера штрафа при назначении административного наказания, а также наличие основания для признания допущенного правонарушения малозначительным.

В судебном заседании 26.09.2012 представители управления просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, сослались на доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Другие лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, о чем в деле имеются соответствующие уведомления, в суд полномочных представителей не направили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена судом в отсутствие других лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыв на нее, исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установил следующее.

Как установлено материалами дела, заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю Сапуновым Д.Н., после рассмотрения протокола N 116 от 04.04.2012 года и материалов дела об административном правонарушении N 194, а также решения по делу N 83 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в отношении ОАО "Научно-производственный концерн "Эском", вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 194 от 19.04.2012, которым общество было признано нарушившим ч.2 ст. 14.31 Кодекса об административных правонарушениях РФ.

Нарушение выразилось в злоупотреблении доминирующим положением на товарном рынке услуг по теплоснабжению и обществу было назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с вышеназванным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протоколов об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления о назначении административного наказания.

Исходя из части 1 статьи 28.3, статьи 23.48 Кодекса, пункта 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении", протокол об административном правонарушении N 116 от 04.04.2012 составлен, постановление по делу об административном правонарушении N 194 от 19.04.2012 вынесено уполномоченными должностными лицами в пределах предоставленной им компетенции.

Материалами дела подтверждается соблюдение административным органом установленной законом процедуры привлечения к административной ответственности, в том числе надлежащее извещение законного представителя заявителя о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 14.31 Кодекса совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно примечанию к указанной статье для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Общество является субъектом естественной монополии, осуществляющим деятельность в сфере оказания услуг по передаче тепловой энергии, и в соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" и с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции является лицом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии на территории муниципального образования г. Кызыла.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Вместе с тем, из пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 следует, что для квалификации допущенного обществом нарушения как иного, кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, следует доказывать наличие или угрозу наступления таких последствий как недопущение, ограничение, устранение конкуренции или ущемление интересов других лиц.

Как установлено судом первой инстанции в УФАС по СК обратилось управление здравоохранения администрации города Ставрополя с жалобой на ОАО НПК "Эском" об отказе поставки тепловой энергии МУЗ "Городская поликлиника N 2" на отопительный сезон 2011-2012 годов.

По данному обращению административным органом было проведено расследование, в ходе которого установлено, что ОАО НПК "Эском" снабжает тепловой энергией собственное производство и административные здания, а также МУЗ "Городская поликлиника N 2" и МДОУ детский сад N 18.

ОАО НПК "Эском" является единственным источником тепла для вышеуказанных учреждений.

В адреса поликлиники и детского сада обществом были направлены письма о том, что договоры на отпуск тепловой энергии на отопительный сезон с 15 октября 2011 года предприятием заключаться не будут по причине технической невозможности. Основанием для этого общество указало расширение производства и годовым лимитом газа и предложило поликлинике и детскому саду установить индивидуальный котел отопления или подключиться к другим источникам тепла.

Согласно проведенному административным органом анализу, ОАО НПК "Эском" занимает доминирующее положение на рынке услуг по теплоснабжению в границах балансовой принадлежности сетей инженерно-технического обеспечения предприятия на территории города Ставрополя.

Вместе с тем, организации, предоставляющие услуги по теплоснабжению конечным потребителям, занимаются передачей тепловой энергии, поэтому согласно ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 г. N 147-ФЗ (в редакции от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) "О естественных монополиях" данные организации относятся к субъектам естественной монополии. Согласно ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-Фз "О защите конкуренции", доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Материалами административного дела подтверждается, что прекращение подачи тепловой энергии абонентам экономически или технологически не обоснованы обществом, так как отказ от заключения договора с МУЗ "Городская поликлиника N 2" и МДОУ детский сад N 18 на новый отопительный сезон связан не с технологическим ухудшением или выходом из строя оборудования работы котельной, а с увеличением отапливаемых собственных помещений.

ОАО НПК "Эском" обратилось с письмом в администрацию города Ставрополя о том, что на новый отопительный сезон договоры на поставку теплоэнергии с МУЗ "Городская поликлиника N 2" и МДОУ детский сад N 18 заключены не будут.

Однако, согласно статье 21 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" орган местного самоуправления, в который направлено уведомление, вправе потребовать от собственников или иных законных владельцев источников тепловой энергии, тепловых сетей приостановить их вывод из эксплуатации на срок не более чем три года в случае наличия угрозы возникновения дефицита тепловой энергии, а собственники или иные законные владельцы указанных объектов обязаны выполнить данное требование органа местного самоуправления. А также, вывод из эксплуатации тепловых сетей, с использованием которых осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии, теплоснабжающие установки которых подключены к этим тепловым сетям в надлежащем порядке, без согласия с указанными потребителями не допускается.

Согласно постановлению Региональной тарифной комиссии от 29.10.2010 г. N 34/1 установленный тариф на теплоэнергию для ОАО "Эском" действует до 31.12.2011 г.

Соответственно объемы потребления теплоэнергии, которые предусмотрены для абонентов на 2011 год, а также содержание сетей, по которым поступает тепловая энергия к учреждениям вошли в расчет тарифа.

В соответствии со статьей 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных нарушениях, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что управлением доказана объективная сторона вменяемого обществу правонарушения.

В силу частей 1, 4 статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса.

Таким образом, отсутствие вины юридического лица предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих. Наличие объективных обстоятельств, препятствующих соблюдению указанных правил, а также принятие заявителем необходимых мер административным органом не установлено.

Управлением доказано, что обществом не приняты все зависящие от него меры по соблюдению установленного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрета на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Следовательно, вина заявителя в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса, административным органом установлена и доказана.

Примененный управлением размер штрафа соответствует тяжести совершенного правонарушения, а также принципам справедливости, неотвратимости, целесообразности и законности административной ответственности.

Судом первой инстанции рассмотрен и отклонен довод заявителя о малозначительности допущенного нарушения.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пунктом 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" установлено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В соответствии с пунктом 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2008 N 60) квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Состав совершенного обществом административного правонарушения является формальным, следовательно, наличие (отсутствие) существенной угрозы охраняемым общественным отношениям может быть оценено судом только с точки зрения степени вреда (угрозы вреда), причиненного непосредственно установленному публично-правовому порядку деятельности.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям по указанному правонарушению заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в злоупотреблении правом субъектом естественной монополии.

Доводы общества о том, что совершенное им административное правонарушение является малозначительным, поскольку не причинен вред интересам МУЗ "Городская поликлиника N 2" и МДОУ детский сад N 18, не принимаются судом.

Таким образом, административное правонарушение, совершенное обществом,посягает на установленный и охраняемый государством порядок в сфере конкуренции, который должен носить устойчивый характер и соблюдение которого является обязанностью каждого участника правоотношений в сфере антимонопольного законодательства. Отказывая МУЗ "Городская поликлиника N 2" и МДОУ детский сад N 18 в заключении договора, являясь при этом единственным возможным поставщиком тепловой энергии, ОАО НПК "ЭСКОМ" поставило под угрозу социальную значимость данных организаций.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса.

Административным органом соблюден срок давности привлечения к административной ответственности.

Таким образом, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленного требования является законным и обоснованным, основания для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции отсутствуют.

Уплата государственной пошлины по данной категории дел в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрена.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 10.07.2012 по делу N А63-9815/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

Л.В. Афанасьева М.У. Семенов