Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2012 г. N 02АП-5297/12

г. Киров

28 сентября 2012 г.

Дело N А82-679/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Перепелицы Е.А., действующего на основании доверенности от 01.02.2012, Шанина С.В., действующего на основании доверенности от 07.08.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 06.07.2012

по делу N А82-679/2012, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" (ИНН: 7606053324, ОГРН: 1057601091151)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154)

о признании незаконным и отмене постановления от 22.12.2011 о наложении штрафа по делу N 03-07/99-11 об административном правонарушении,

установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - заявитель, Общество, ОАО "ТГК-2") обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 22.12.2011 о наложении штрафа по делу N 03-07/99-11 об административном правонарушении, в соответствии с которым Общество было привлечено к административной ответственности на основании статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением суда от 06.07.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, ОАО "ТГК-2" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению Общества, вывод суда первой инстанции о признании заявителя занимающим доминирующее положение и наличия у него статуса субъекта естественной монополии сделан без учета норм материального права и недоказанности указанного обстоятельства антимонопольным органом. Ссылаясь на положения Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ), ОАО "ТГК-2" отмечает, что оказание услуг по передаче тепловой энергии является самостоятельным регулируемым видом деятельности по отношению к реализации тепловой энергии. Материалами дела подтверждается, что Общество является поставщиком тепловой энергии и на основании заключенных договоров на теплоснабжение осуществляет реализацию потребителям произведенной тепловой энергии и теплоносителя. При этом теплоснабжение потребителей в Ярославском муниципальном районе Ярославской области осуществляется через сети теплосетевой организации ОАО "ЖКХ "Заволжье", оказывающей услуги по передаче тепловой энергии. Кроме того, приказом Департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области для ОАО "ЖКХ "Заволжье" установлен тариф на услуги по передаче тепловой энергии по сетям в поселки Дубки, Ивняки, Щедрино. При указании судом первой инстанции на доказанность факта доминирования Общества на рынке тепловой энергии с долей 100% не было учтено, что не только ОАО "ТГК-2" владеет теплоисточниками, теплоснабжающими потребителей Ярославского муниципального района посредством присоединенных сетей ОАО "ЖКХ "Заволжье", в связи с чем не может занимать доминирующее положение с долей 100%. В оспариваемом постановлении УФАС не отражено, каким образом установлено и чем подтверждается доминирующее положение на рынке, каковы его географические границы. Между тем реализация тепловой энергии не является естественно-монопольным видом деятельности, по причине чего доминирование на данном рынке подлежит доказыванию. Управлением при квалификации рассматриваемых отношений рынок не определен, доминирующее положение на нем не доказано.

Заявитель жалобы полагает, что вывод арбитражного суда о совершении действий, которыми были ущемлены права и законные интересы потребителей тепловой энергии, также сделан с нарушением норм материального права. При этом указывает на то обстоятельство, что до истечения установленного срока рассмотрения обращения в ОАО "ТГК-2" о предоставлении горячей воды для промывки системы теплопотребления МДОУ детский сад комбинированного вида N 27 "Светлячок" промывка была уже осуществлена, в связи с чем вывод об ущемлении прав названного учреждения, по мнению Общества, является необоснованным. Фактическое включение отопления в детских садах после установленных сроков начала отопительного сезона также не свидетельствует об ущемлении прав учреждений, поскольку тепловая энергия на объекты была подана после проверки готовности к отопительному сезону данных потребителей органами местного самоуправления. При этом согласно информации прокуратуры Ярославской области, имело место бездействие органов местного самоуправления по проверке готовности учреждений к отопительному сезону, что и послужило причиной задержки включения отопления.

Также ОАО "ТГК-2" полагает, что вывод суда об обоснованности применения Управлением минимально возможной санкции по статье 14.31 КоАП РФ сопряжен с неправильным применением норм материального права. Материалами дела подтверждается, что расчет размера штрафа осуществлен с нарушением требований КоАП РФ, в связи с чем наложение антимонопольным органом минимально возможного штрафа не могло быть истолковано как законное применение административного наказания.

Доводы апелляционной жалобы поддержаны представителями Общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Антимонопольный орган письменный отзыв на апелляционную жалобу ОАО "ТГК-2" не представил, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечил. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "ТГК-2" является теплоснабжающей организацией, осуществляющей продажу потребителям произведенной тепловой энергии (мощности) и теплоносителя.

16.07.2010 между Обществом и МДОУ детский сад комбинированного вида N 27 "Светлячок" (далее - детский сад "Светлячок") был заключен муниципальный контракт на поставку тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде для муниципальных нужд N 4301 (том 1 л.д. 137-140). Аналогичный контракт N 4106 был заключен 16.07.2010 с МДОУ детский сад комбинированного типа N 42 "Родничок" (далее - детский сад "Родничок") (том 1 л.д. 114-117).

03.08.2010 детский сад "Светлячок" обратился в ОАО "ТГК-2" с просьбой до 01.09.2010 провести промывку системы отопления и опрессовку тепловых сетей (том 1 л.д. 77). Несмотря на то, что заявка была получена Обществом 04.08.2010, ответа на нее не последовало.

07.09.2010 детский сад "Светлячок" обратился в ОАО "ТГК-2" с заявкой на предоставление счета на оплату промывки системы теплоснабжения (том 1 л.д. 78). Письмо было получено адресатом в тот же день, ответа не последовало, в связи с чем 15.09.2010 детский сад "Светлячок" повторно обратился за счетами на промывку отопительной системы и проведение циркуляции, на что получил устный отказ в связи с наличием долга по оплате за горячее водоснабжение. В результате промывать отопительную систему пришлось холодной водой, о чем составлен акт промывки системы теплоснабжения от 28.09.2010 (том 1 л.д. 81).

28.09.2010 ОАО "ТГК-2" проведено гидравлическое испытание (том 1 л.д. 82).

В соответствии с постановлением Главы Администрации Ярославского муниципального района от 28.09.2010 N 8606 "О начале отопительного сезона на территории Ярославского муниципального района" учреждения социальной сферы должны были получать отопление с 29.09.2010.

04.10.2010 отопления в детском саду "Светлячок" не было, температура в помещениях детского сада была недопустимо низкой (11-14 градусов), поэтому по приказу заведующей учреждения от 04.10.2010 N 186 детский сад приостанавливал работу на 2 дня (05.10.2010 и 06.10.2010) в связи с отсутствием отопления (том 1 л.д. 73).

В детском саду "Родничок" промывка системы теплоснабжения была проведена ОАО "ТГК-2" 27.09.2010, о чем составлен акт промывки системы теплоснабжения, 27.09.2010 проведено гидравлическое испытание системы и составлен акт, в котором указано, что система отопления, вентиляции, теплообменники и наружные теплопроводы могут быть допущены в эксплуатацию на отопительный сезон 2010-2011 г.г.

01.10.2010 детский сад "Светлячок" обратился к Обществу с просьбой разрешить подачу тепловой энергии в горячей воде (том 1 л.д. 84).

04.10.2010 детским садом было направлено письмо в ОАО "ТГК-2" с просьбой дать письменный ответ о причине отсутствия отопления (том 1 л.д. 85).

В этот же день Управлением образования администрации Ярославского муниципального района в адрес Общества была направлена телефонограмма с просьбой дать письменные разъяснения по поводу подачи тепла в образовательные учреждения, в том числе детские сады "Родничок" и "Светлячок", в которой также сообщалось о том, что промывку и опрессовку внутренней системы отопления учреждения произвели, заявки на подключение в адрес ОАО "ТГК-2" направили (том 1 л.д. 75).

В соответствии с актом пуска теплоэнергии отопление было включено 05.10.2010 в 17 часов 00 минут.

Названные действия (бездействие) ОАО "ТГК-2" послужили поводом для обращения в УФАС и возбуждения Управлением дела о нарушении антимонопольного законодательства N 03-03/152-10, по результатам рассмотрения которого комиссия антимонопольного органа признала Общество нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). При этом нарушением антимонопольного запрета признаны действия Общества, выразившиеся в неправомерном отказе от производства промывки и дезинфекции системы теплоснабжения детского сада "Светлячок", а также в нарушении сроков пуска теплоснабжения в дошкольных образовательных учреждениях (детские сады "Светлячок", "Родничок"). Решение и предписание УФАС по названному делу не были предметом обжалования в суде.

В соответствии с пунктом 2 решения ответчика по делу N 03-03/152-10 материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении.

15.11.2011 в отношении Общества в отсутствие его законного представителя, извещенного о времени и месте надлежащим образом, составлен протокол по делу N 03-07/99-11 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ (том 1 л.д. 59-60).

Постановлением от 22.12.2011 ОАО "ТГК-2" привлечено к административной ответственности за совершение вмененного нарушения, ему назначено наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей (том 1 л.д. 7-11).

Не согласившись с вынесенным постановлением, Общество обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании его незаконным.

Суд первой инстанции признал доказанным в действиях заявителя состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, в связи с чем, посчитав применение штрафа в минимально возможном размере безотносительно к размеру полученной выручки не нарушающим порядок применения меры ответственности, прав и законных интересов Общества, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей Общества, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент рассматриваемых отношений) предусматривалась административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с новой редакцией статьи 14.31 КоАП РФ данное деяние является противоправным и наказуемым и в настоящее время.

Объектом правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, являются общественные отношения, возникающие в процессе предпринимательской деятельности, при осуществлении которой обязательным является соблюдение таких конституционных принципов, как единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, свобода экономической деятельности, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Из материалов дела следует, что ОАО "ТГК-2" осуществляет деятельность на рынке производства и передачи тепловой энергии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В силу части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Приказом УФАС от 25.12.2007 N 131 Общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, с долей более 50 процентов на рынке производства и передачи тепловой энергии в географических границах города Ярославля в пределах территории, охваченной присоединенной сетью.

В пункте 13 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Принимая во внимание специфику осуществляемого Обществом вида деятельности, наличие и использование присоединенной сети, наличие единого тарифа на производство и передачу тепловой энергии, фактическое отсутствие иных источников теплоснабжения в присоединенной сети, наличие заключенных с образовательными учреждениями муниципальных контрактов, а также то обстоятельство, что в состав осуществляемого заявителем вида деятельности в качестве части комплексного рынка входит осуществление естественно-монопольного вида деятельности (передача тепловой энергии), суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ОАО "ТГК-2" в рассматриваемый период занимало доминирующее положение на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах присоединенной сети с долей 100 %.

Отсутствие иных источников теплоснабжения рассматриваемых дошкольных образовательных учреждений Ярославского муниципального района в пределах присоединенной сети материалами дела не опровергнуто.

Доводы апелляционной жалобы, что поставку горячей воды и тепловой энергии на нужды отопления в Ярославском муниципальном районе осуществляют также иные организации, не могут быть приняты судом, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, что с учетом особенности присоединенной сети иные организации могут осуществлять теплоснабжение детских садов "Светлячок" и "Родничок".

Из заключенных с детскими садами "Светлячок" и "Родничок" муниципальных контрактов следует, что данные контракты заключены на основании пункта 2 части 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" без проведения торгов с единственным поставщиком.

В соответствии с пунктом 3.15 муниципальных контрактов от 16.07.2010 заказчики взяли на себя обязательства ежегодно до начала отопительного сезона проводить испытания на прочность и плотность, гидропневматическую промывку тепловых сетей и систем теплопотребления. В этих целях детскими садами в ОАО "ТГК-2" подавались заявки на проведение технического обслуживания систем отопления.

Под тепловой энергией понимается энергетический ресурс, при потреблении которого изменяются термодинамические параметры теплоносителей (температура, давление).

Технологически тепловую энергию конкретному потребителю можно поставить только через присоединенную тепловую сеть. Таким образом, фактическая и потенциальная возможность покупателя получать товар от определенного продавца имеется только в границах присоединенной сети.

Дошкольные учреждения расположены на территории Ярославского муниципального района, где проложены тепловые сети, принадлежащие ОАО "ЖКХ "Заволжье", присоединенные к ТЭЦ ОАО "ТГК-2". Поставщиком тепловой энергии по контрактам является Общество.

Изначально обеспечение тепловой энергией детских садов осуществлялось от ОАО "ТГК-2", договоры были заключены с ОАО "ЖКХ "Заволжье", которое покупало тепловую энергию у Общества и затем транспортировало ее до потребителей (том 1 л.д. 107-110). Однако с июля 2010 года потребители заключили прямые контракты с заявителем, но поставка осуществлялась по сетям ОАО "ЖКХ "Заволжье", которое фактически является связующим звеном между поставщиком и потребителями.

С учетом изложенных обстоятельств судом отклоняются доводы апелляционной жалобы о том, что антимонопольным органом не определены географические границы рынка и товарный рынок, на котором совершено правонарушение.

Доминирующее положение Общества установлено ответчиком на основании статьи 5 Закона о защите конкуренции, с учетом положений которой сделан обоснованный вывод о том, что Общество занимает доминирующее положение на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах присоединенной сети с долей 100 %.

В соответствии с пунктом 9.2.9 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 24.03.2003 N 115 (далее - Правила N 115), промывка систем проводится ежегодно после окончания отопительного периода, а также после монтажа, капитального ремонта, текущего ремонта с заменой труб (в открытых системах до ввода в эксплуатацию системы должны быть также подвергнуты дезинфекции).

Для промывки систем используется водопроводная или техническая вода.

Дезинфекция систем теплопотребления производится в соответствии с требованиями, установленными санитарными нормами и правилами.

В силу пункта 9.2.10 Правил N 115 подключение систем, не прошедших промывку, а в открытых системах - промывку и дезинфекцию, не допускается.

Согласно пункту 6.2.20 Правил заполнение трубопроводов тепловых сетей, их промывка, дезинфекция, включение циркуляции, продувка, прогрев паропроводов и другие операции по пуску водяных и паровых тепловых сетей, а также любые испытания тепловых сетей или их отдельных элементов и конструкций выполняются по программе, утвержденной техническим руководителем организации и согласованной с источником теплоты, а при необходимости с природоохранными органами.

При подготовке к отопительному периоду для обеспечения надежности теплоснабжения потребителей в силу пункта 11.1 Правил необходимо выполнить в установленные сроки комплекс мероприятий, основными из которых являются: устранение выявленных нарушений в тепловых и гидравлических режимах работы тепловых энергоустановок; испытания оборудования источников теплоты, тепловых сетей, тепловых пунктов и систем теплопотребления на плотность и прочность; шурфовки тепловых сетей, вырезки из трубопроводов для определения коррозионного износа металла труб; промывка оборудования и коммуникаций источников теплоты, трубопроводов тепловых сетей, тепловых пунктов и систем теплопотребления; испытания тепловых сетей на тепловые и гидравлические потери, максимальную температуру теплоносителя в соответствии со сроками, определенными настоящими Правилами; разработка эксплуатационных режимов систем теплоснабжения, а также мероприятий по их внедрению.

Из смысла приведенных норм следует, что поставка горячей воды (теплоносителя) в целях промывки систем отопления является составной, неотъемлемой и необходимой частью деятельности по производству и передаче тепловой энергии. Услуга по промывке не имеет самостоятельного значения и потребительской ценности, поскольку является обязательным условием осуществления теплоснабжения. Возможность использования водопроводной или технической воды, предусмотренная пунктом 9.2.10 Правил, не свидетельствует о существовании самостоятельного рынка, а определяет технологические особенности осуществления промывки.

Как указано выше, 03.08.2010 детский сад "Светлячок" обратился в ОАО "ТГК-2" с просьбой до 01.09.2010 провести промывку системы отопления и опрессовку тепловых сетей. 07.09.2010 детский сад "Светлячок" обратился в ОАО "ТГК-2" с заявкой на предоставление счета на оплату промывки системы теплоснабжения. В соответствии с постановлением Главы Администрации Ярославского муниципального района от 28.09.2010 N 8606 "О начале отопительного сезона на территории Ярославского муниципального района" учреждения социальной сферы должны были получать отопление с 29.09.2010. К указанной дате подготовка систем к подаче теплоэнергии должна была быть проведена. После повторного обращения за предоставлением счета на оплату промывки системы теплоснабжения, детский сад "Светлячок" обратился в адрес Общества с просьбой дать письменный ответ о причине отказа подачи тепловой энергии в детский сад. При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы о том, что детским садом "Светлячок" промывка системы теплопотребления холодной водой была произведена самостоятельно до истечения установленного срока рассмотрения его обращения с соответствующей заявкой, опровергается материалами дела.

В соответствии с пунктом 9.2.9 Правил N 115 дезинфекция систем теплопотребления производится в соответствии с требованиями, установленными санитарными нормами и правилами, для промывки систем используется водопроводная или техническая вода. Иных требований не установлено. В соответствии с действовавшим на момент обращения заявителя в теплоснабжающую компанию Приказом Госстроя от 13.12.2000 N 285 "Об утверждении Типовой инструкции по технической эксплуатации тепловых систем коммунального теплоснабжения" дезинфекция трубопроводов тепловых сетей и тепловых пунктов открытых систем теплоснабжения должна производиться согласно Санитарным правилам устройства и эксплуатации систем централизованного горячего водоснабжения СанПиН 4723-88, утвержденным Главным санитарным врачом СССР 15.11.1988, и письму Департамента Госсанэпиднадзора Министерства здравоохранения РФ "О термической дезинфекции трубопроводов тепловых сетей" от 07.07.1997 NИ/85-111. В соответствии с указанным письмом для проведения дезинфекции открытых систем теплоснабжения допускается использовать метод термической дезинфекции трубопроводов. Таким образом, детский сад "Светлячок" был заинтересован в получении именно горячей воды для промывки систем теплопотребления.

При таких обстоятельствах доводы заявителя жалобы о том, что в связи с фактическим осуществлением промывки 28.09.2010 ущемление прав учреждения не имело места, безосновательны.

В соответствии с актом пуска теплоэнергии отопление в детских садах было включено 05.10.2010.

Доказательств того, что неисполнение обязанности по подаче в установленный срок (29.09.2010) тепловой энергии было обосновано объективными обстоятельствами, в материалах дела не имеется. Доводы апелляционной жалобы о бездействии органов местного самоуправления по проверке готовности учреждений к отопительному сезону не устраняют противоправность рассмотренного бездействия заявителя по вмененному составу правонарушения.

На обращение детского сада "Светлячок" от 01.10.2010, а также просьбу дать письменные объяснения о причинах отказа подачи тепловой энергии от 04.10.2010, поступившие в ОАО "ТГК-2" 04.10.2010 ответа не поступило, причины неподачи тепла Обществом не указаны. 04.10.2010 Управление образования администрации Ярославского муниципального района направило в адрес Общества телефонограмму с просьбой срочно дать письменные разъяснения по поводу неподачи тепла в образовательные учреждения. Доказательств направления Обществом ответа на данное обращение в деле не имеется. Нарушая сроки пуска теплоснабжения в дошкольные образовательные учреждения, Общество не указывало на непредставление органами местного самоуправления каких-либо документов.

Как следует из абзаца 3 пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

При изложенных обстоятельствах действия (бездействие) ОАО "ТГК-2" по неправомерному отказу от производства промывки и дезинфекции системы теплоснабжения в детском саду "Светлячок", а также по нарушению сроков пуска теплоснабжения в дошкольных образовательных учреждениях (детский сад "Светлячок", детский сад "Родничок"), которыми были нарушены права и законные интересы хозяйствующих субъектов, ущемлены права малолетних граждан, апелляционным судом признаются нарушающими антимонопольный запрет, установленный частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях соблюдения законодательно установленных требований. Доказательств наличия указанных обстоятельств заявителем не представлено.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, учитывая положения части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, суд приходит к выводу о том, что обстоятельств, свидетельствующих об объективной невозможности соблюдения заявителем требований законодательства, не выявлено. Апелляционный суд считает, что в данном случае ОАО "ТГК-2" имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для соблюдения требований закона.

При таких обстоятельствах состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, в действиях Общества доказан.

Применение антимонопольным органом штрафа в минимально возможном размере, по мнению Общества, не могло быть истолковано судом как законное применение административного наказания.

Вместе с тем, применив низший предел размера административного штрафа, антимонопольный орган не нарушил баланс интересов государства и хозяйствующего субъекта.

Учитывая конкретные обстоятельства дела, имущественное и финансовое положение Общества, отсутствие отягчающих и смягчающих вину обстоятельств, а также установленный судом первой инстанции факт наличия у Общества выручки на рассматриваемом товарном рынке за 2009 год, суд приходит к выводу, что определенный антимонопольным органом размер наказания соответствует санкции статьи 14.31 КоАП РФ, соответствует конституционно закрепленному принципу справедливости наказания и обеспечивает реализацию превентивной цели наказания, заключающейся в предупреждении совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами (часть 1 статьи 3.1 КоАП РФ) и в данном случае не ухудшает положение лица, привлеченного к административной ответственности.

С учетом конкретных обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, судом апелляционной инстанции не принимаются доводы апелляционной жалобы о неправильном определении в данном деле суммы выручки Общества для исчисления штрафа, как не повлиявшие на правильность определения размера наказания.

Согласно части 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

С учетом изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда первой инстанции законным, обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Апелляционным судом исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 06.07.2012 по делу N А82-679/2012 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "ТГК-2" - без удовлетворения.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос об уплате государственной пошлины судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ, частью 5 статьи 30.2 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 06.07.2012 по делу N А82-679/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина А.В. Караваева