Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2012 г. N 15АП-10146/12

город Ростов-на-Дону

20 сентября 2012 г.

дело N А53-21756/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей М.В. Соловьевой, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от заявителя: Погосян А.А.

от заинтересованного лица: начальника отделения Логинова М.С. (доверенность N 313 от 13.02.12, сроком до 13.02.13, удостоверение N 013346 до 27.07.16);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Погосян Арама Арташесовича на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 24.07.2012 по делу N А53-21756/2012 по заявлению индивидуального предпринимателя Погосян Арама Арташесовича к заинтересованному лицу Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

принятого в составе судьи Паутовой Л.Н.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Погосян Арам Арташесович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления от 08.06.12 по делу об административном правонарушении N 115022/385 о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Решением суда от 24.07.12 предпринимателю в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершения которого предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель подал в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. Жалоба мотивирована тем, что иностранный гражданин Бафоев Ш.Т.У. за нарушение правил привлечения которого к трудовой деятельности был подвергнут административному наказанию предприниматель, имел полученный в установленном законом порядке патент в соответствии с которым выполнял работы в моем домовладении. В автомойку он заходил по собственной инициативе по просьбе своих земляков. Предпринимателем труд Бафоева Ш.Т.У. с целью извлечения прибыли не использовался.

Управление отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Предприниматель поддержал изложенные в апелляционной жалобы доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции.

Представитель управления возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на его законность и обоснованность. Дополнительно пояснил, что выданный гр. Бафоеву Ш.Т.У. патент дает право на осуществление трудовой деятельности только у физических лиц.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав предпринимателя и представителя управления, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 27.03.12 на основании распоряжения N 154 сотрудниками управления по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Малиновского, 96, в отношении места пребывания иностранных граждан проведена внеплановая выездная проверка, в ходе которой выявлен гражданин Узбекистана Бафоев Шахризод Таваккал Угли, 29.06.95 года рождения, который, имея патент, осуществлял трудовую деятельность, не связанную с деятельностью у физических лиц, для чего требуется разрешение на работу, а именно, осуществлял трудовую деятельность в качестве автомойщика.

27.03.12 в отношении иностранного гражданина составлен протокол об административном правонарушении по ст. 18.10 КоАП РФ. Материалы переданы в комиссию по делам несовершеннолетних и защите их прав Администрации Советского района г.Ростова-на-Дону для принятия решения.

29.03.12 в связи с необходимостью истребования документов, необходимых для объективного выяснения обстоятельств, установления субъекта - работодателя привлекшего и использующего труд иностранного гражданина, у которого отсутствует разрешение на работу, определением от 29.03.12 возбуждено дело об административном правонарушении по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ и проведении административного расследования.

В ходе расследования истребованы документы о праве собственности на земельный участок по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Малиновского, 96; правоустанавливающие документы предпринимателя; копии трудовых договоров с иностранными работниками; уведомления УФМС, УГСЗН; ведомости выдачи заработной платы; кадастровая выписка на земельный участок г.Ростов-на-Дону, ул.Малиновского, 96; сведения о выданных предпринимателю разрешениях, уведомления о начале предпринимательской деятельности.

Был опрошен предприниматель, из пояснений которого следует, что как индивидуальный предприниматель он предоставляет услуги по мойке и сервису автомобилей по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Малиновского, 96. Для осуществления указанной деятельности предприниматель привлекает 6 граждан, трое из которых иностранные граждане. С гражданином Узбекистана Бафоевым Ш.Т.У. договор не заключался. Предприниматель оплачивал его труд из расчета 200 руб. в день. По факту осуществления деятельности гражданином Бафоевым Ш.Т.У. пояснил, что его земляки, которые работают на автомойке попросили помыть подъехавший автомобиль в связи с тем, что он владеет русским языком.

25.05.12 в соответствии с п. 4 ст. 28.2 и ч.1 ст.28.3 КоАП РФ должностным лицом управления в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении N 115022 по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. Предпринимателю разъяснены права, копия протокола вручена лично, о чем свидетельствует подпись предпринимателя в соответствующих графах.

Обстоятельства, изложенные в протоколе об административном правонарушении, подтверждаются материалами дела об административном правонарушении, протоколом осмотра помещений и территорий, актом проверки N 154, объяснением предпринимателя и другими материалами дела.

08.06.12 рассмотрев протокол и материалы дела об административном правонарушении, заместитель начальника отделения управления вынес постановление N 115022/385, которым предприниматель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в сумме 250 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ ввиду следующего.

Так, предпринимателю в качестве противоправного деяния вменяется фактическое допущение к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Бафоева Ш.Т.У. без разрешения на работу.

Согласно статье 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ) разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу, за исключением случаев, установленных законом, когда иностранный гражданин вправе осуществлять трудовую деятельность в Российской Федерации без разрешения.

Разрешение иностранному гражданину на осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации и разрешение работодателю на привлечение иностранного гражданина для осуществления трудовой деятельности в Российской Федерации выдается территориальным органом федерального органа исполнительной власти в сфере миграции.

Согласно статье 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с указанным Кодексом.

В случае и порядке, которые установлены законом, иным нормативным правовым актом или Уставом (Положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора и в результате, в том числе, фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

Под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, по смыслу п. 1 примечания к ст. 18.15 КоАП РФ, понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Материалами дела, в том числе фооматериалами, подтверждается факт допуска предпринимателем к осуществлению трудовой деятельности гражданина Узбекистана Бафоева Ш.Т.У., при отсутствии у него разрешения на работу, в то время как такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, что свидетельствует о совершении предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, выразившегося в привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации гражданина Узбекистана Бафоева Ш.Т.У..

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, составляет привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

В соответствии с п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.02 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Как верно установлено судом первой инстанции, предприниматель в нарушение требований миграционного законодательства, допустил к осуществлению трудовой деятельности иностранного гражданина, заведомо зная об отсутствии у него разрешения на работу.

Наличие у иностранного гражданина патента, а так же его обращение в миграционную службу за получением разрешения на работу в России не лишают совершённое предпринимателем правонарушение признаков противоправности. Патент выдаётся на работу у граждан России, которые привлекают иностранного гражданина к работе не в целях извлечения прибыли. По обращению гражданина разрешение на работу в России ему не было выдано в связи с тем, что на тот момент он являлся несовершеннолетним. Это не давало предпринимателю права после этого отказа в получении разрешения на работу в России привлекать его к труду в своей предпринимательской деятельности.

Факт привлечения предпринимателем иностранного гражданина к трудовой деятельности подтверждён представленными миграционной службой в материалы дела доказательствами, согласно которым иностранный гражданин на принадлежащей предпринимателю автомойке мыл машину.

Согласно ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Доказательства того, что предприниматель не имел возможности избежать совершения правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, последним в материалы дела не представлены.

Поскольку в силу ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, то при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность.

Предприниматель, самостоятельно на свой риск осуществляя предпринимательскую деятельность, принял все риски, связанные с соблюдением миграционного законодательства при привлечении к трудовой деятельности иностранных граждан. Предприниматель, являясь субъектом предпринимательской деятельности, при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, в которой это необходимо для соблюдения требований законодательства Российской Федерации и прав и интересов третьих лиц, имел возможность не допускать к трудовой деятельности иностранного гражданина без разрешения на работу.

Таким образом, предприниматель не принял все зависящие от него меры по соблюдению миграционного законодательства, несмотря на установленные федеральными законами запреты, привлек к осуществлению трудовой деятельности гражданина Узбекистана Бафоева Ш.Т.У. без наличия разрешения на работу.

При таких обстоятельствах, наличие в деяниях предпринимателя состава административного правонарушения по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ и факт привлечения предпринимателем иностранного гражданина к трудовой деятельности полностью подтверждается материалами дела об административном правонарушении.

При исследовании соблюдения порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности судом первой инстанции правильно установлено, что проверка произведена в соответствии с требованиями Федерального закона N 115-ФЗ от 25.07.02 "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Срок рассмотрения дела об административном правонарушении, установленный ст. 29.6 КоАП РФ не нарушен, поскольку обжалуемое постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным лицом в присутствии предпринимателя. При составлении протокола соблюдены положения ст. 28.2 КоАП РФ, направленные на защиту прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

Постановление по делу об административном правонарушении N 115022/385 от 08.06.12 вынесено в присутствии предпринимателя.

Таким образом, процессуальных нарушений со стороны административного органа при производстве по делу об административном правонарушении судами первой и апелляционной инстанциями не установлено.

Судом первой инстанции также правильно установлено, что совершенное предпринимателем правонарушение в данном случае нельзя отнести к категории малозначительного по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Одновременно с этим в частях 1 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ установлено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 указанного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

В рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям выражается, прежде всего, в пренебрежительном отношении предпринимателя к формальным требованиям публичного права. Противоправное поведение предпринимателя препятствует осуществлению государственного контроля в сфере миграции.

Административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, посягает на интересы государства в области налогов и сборов, миграционного законодательства, на установленный нормативными правовыми актами порядок работы иностранных граждан. Отсутствие вредных последствий не влияет на степень общественной опасности данного правонарушения. Состав административного правонарушения, за которое предприниматель привлечен к административной ответственности, является формальным. При оценке формальных составов последствия деяния не имеют квалифицирующего значения.

Оценивая с указанной точки зрения совершенные предпринимателем правонарушения, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что они затронули интересы государства, которое в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан Российской Федерации, а также в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства, устанавливает разрешительный, а не уведомительный порядок работы иностранных граждан.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения ст. 2.9 КоАП РФ, при этом, предприниматель вину в совершении правонарушения не признал.

Размер санкции за правонарушение, ответственность за совершение которого установлена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, установлен законодателем. Арбитражный суд, как орган правоприменительный не наделен правом на изменение этой санкции ниже низшего предела, либо по освобождению от ее применения только лишь на том основании, что размер санкции достаточно велик.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что совершенное предпринимателем правонарушение по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ не может быть квалифицировано как малозначительное. Кроме того, в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", применение ст. 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Оснований для переоценки вывода суда первой инстанции об отсутствии малозначительности правонарушения у суда апелляционной инстанции не имеется.

При принятии решения о привлечении предпринимателя к административной ответственности управлением применен минимальный размер штрафа, предусмотренный санкцией ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ в размере 250 000 рублей.

Таким образом, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что нарушений прав и законных интересов предпринимателя при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, состав административного правонарушения по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ подтвержден материалами дела, производство по делу велось в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.07.2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьева О.А. Сулименко