Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2012 г. N 13АП-15314/12

г. Санкт-Петербург

26 сентября 2012 г.

Дело N А42-35/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Баркановой Я.В.

судей Сериковой И.А., Тимухиной И.А.

при ведении протокола судебного заседания: Суюнчалиевой С.Ю.

при участии:

от истца: 1. Представитель Самойлов А.В. (по доверенности от 15.10.2011 N 123/2011), 2. Самойлов А.В. (по доверенности от 01.09.2011)

от ответчика: 1. Представитель Загорье А.А. (по доверенности от 22.12.2011), 2. Представитель Майор Ф.М. (по доверенности от 09.11.2010), Колбин Д.А. (по доверенности от 22.06.2011), Дмитриев А.В. (по доверенности от 03.07.2012)

от 3-х лиц: представители не явились, уведомлены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-15314/2012) ОАО "Сбербанк России"- Мурманское отделение N 8627 на решение Арбитражного суда Мурманской области от 18.06.2012 по делу N А42-35/2012 (судья Асаулова М.Н.), принятое

по иску 1) ЗАО "Энерготеплосбыт", 2) ООО "Коларегионэнергосбыт"

к 1) ОАО "Кольская энергосбытовая компания", 2) ОАО "Сбербанк России"-Мурманское отделение N 8627 3-и лица: 1) ОАО "Дорожно-строительное управление N 3", 2) Чернасов Михаил Анатольевич о признании недействительным договора поручительства,

установил:

Акционеры Открытого акционерного общества "Кольская энергосбытовая компания" (183038, Мурманск Город, Коминтерна Улица, 5, ОГРН 1055100064480) (далее - ОАО "Колэнергосбыт") - Закрытое акционерное общество "Энерготеплосбыт" (183038, Мурманская обл., Мурманск г., Коминтерна ул., 7, ОГРН 1085190015570) (далее - ЗАО "Энерготеплосбыт") и Общество с ограниченной ответственностью "Коларегионэнергосбыт" (183038, Мурманская область, город Мурманск, улица Коминтерна, 5, ОГРН 1065102008696) (ООО "КРЭС") (далее также - Истцы) обратились в Арбитражный суд Мурманской области с иском к ОАО "Колэнергосбыт", Открытому акционерному обществу "Сбербанк России" (117997, город Москва, улица Вавилова, 19, ОГРН 1027700132195) (далее - Банк) о признании недействительным договора поручительства N 8627-1-140110-П-01 от 27.12.2010 как сделки с заинтересованностью, заключенной с нарушением положений статьи 83 Федерального закона N 208-ФЗ от 26.12.1995 "Об акционерных обществах".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Открытое акционерное общество "Дорожно-строительное управление N 3" (184041, Мурманская обл., Кандалакша г., Кировская ул., 10, ОГРН 1065102008641) (далее - ОАО "ДСУ N 3"), Чернасов Михаил Анатольевич (183038, Мурманская область, город Мурманск, улица Коминтерна).

Решением арбитражного суда от 18.06.2012 исковые требования удовлетворены, суд признал недействительным договор поручительства N 8627-1-140110-П-01 от 27.12.2010, заключенный между ОАО "Колэнергосбыт" и ОАО "Сбербанк России".

В апелляционной жалобе Банк просит названное решение отменить, в удовлетворении иска - отказать. В обоснование своих доводов Банк ссылается на то, что при вынесении решения имело место несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, поскольку суд не учел доводы Банка о том, что Банк не знал и не должен был знать о несоблюдении установленного порядка совершения сделки. Договор поручительства заключен в процессе обычной хозяйственной деятельности поручителя. ЗАО "Энерготеплосбыт" являлось лицом, заинтересованным в совершении оспариваемой сделки, так как выгодоприобретателем по оспариваемой сделке является ООО "Стройкомплект". Истцы входят в одну группу лиц с ОАО "ДСУ N 3". Кроме того, в апелляционной жалобе указано, что Истцами не доказаны причинение и возможность причинения убытков ОАО "Колэнергосбыт" или Истцам, а также наступление иных неблагоприятных последствий, поскольку к поручителю в случае исполнения оспариваемой сделки перейдут права Банка согласно статье 365 ГК РФ.

В судебном заседании апелляционного суда представитель Банка заявил ходатайство об отложении судебного заседания для ознакомления с письменными отзывами на жалобу.

Представители Истцов и ОАО "Колэнергосбыт" против удовлетворения заявленного ходатайства возражали.

Апелляционный суд, руководствуясь ст.ст. 159, 266 АПК РФ, определил в удовлетворении заявленного ходатайства отказать в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ст. 158 АПК Российской Федерации, а также учитывая сроки рассмотрения дела в апелляционном суде и наличие у представителей Банка возможности ознакомиться с предоставленными в дело отзывами до начала судебного разбирательства.

Кроме того, представитель Банка заявил ходатайство об истребовании у Истцов бухгалтерских балансов.

Представители Истцов и ОАО "Колэнергосбыт" против удовлетворения заявленного ходатайства возражали.

Апелляционный суд, руководствуясь ст.ст. 159, 266, 268 АПК РФ, определил в удовлетворении ходатайства отказать, поскольку соответствующее ходатайство не заявлялось Банком при рассмотрении спора в суде первой инстанции.

Также представитель Банка заявил ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля Шубина Г.В.

Апелляционный суд полагает заявленное ходатайство необоснованным, поскольку применительно к специфике настоящего спора свидетельские показания не будут соответствовать требованиям ст. 68 АПК РФ, в с связи с чем на основании ст.ст. 159, 266 АПК РФ ходатайство подлежит отклонению.

Представитель Банка доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, в удовлетворении иска - отказать.

Представители Истцов, а также ОАО "Колэнергосбыт" против удовлетворения апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в отзывах, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О времени и месте рассмотрения дела апелляционным судом участвующие в деле лица уведомлены.

Третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, дело рассматривалось в их отсутствие в соответствии со ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

Исследовав материалы дела и заслушав мнения представителей сторон, апелляционный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено арбитражным судом, ООО "КРЭС" и ЗАО "Энерготеплосбыт" являются акционерами ОАО "Колэнергосбыт", владеющими 26,12% обыкновенных акций и 24,98% обыкновенных акций соответственно.

27.12.2010 между Банком и ОАО "Колэнергосбыт" в качестве поручителя заключен договор поручительства N 8627-1-140110-П-01 (далее - договор поручительства), согласно которому поручитель обязался отвечать перед Банком за исполнение ОАО "ДСУ N3" всех обязательств по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии N 8627-1-140110 от 27.12.2010, лимит кредитной линии 101 000 000 руб., процентная ставка - 10,25% годовых, срок возврата кредита - 26.12.2013.

В обоснование иска Истцы ссылаются на заключение договора поручительства в нарушение порядка, предусмотренного для совершения сделок с заинтересованностью.

При рассмотрении настоящего спора апелляционный суд исходит из следующего.

Понятие "аффилированного лица" сформулировано в статье 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", в соответствии с которой аффилированными лицами юридического лица признаются лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо. Согласно статье 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" группой лиц признается совокупность физических и юридических лиц, обладающих указанными в статье 9 признаками, в частности, хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества.

При подписании договора поручительства от имени ОАО "Колэнергосбыт" действовал генеральный директор ООО "КРЭС-Альянс" - управляющей организации поручителя - Чернасов М.А.

Таким образом, Чернасов М.А. при подписании договора поручительства являлся аффилированным лицом единоличного исполнительного органа поручителя.

Кроме того, в указанное время согласно протоколу общего годового собрания акционеров ОАО "Колэнергосбыт" от 30.06.2010 N 1, спискам аффилированных лиц поручителя на 30.09.2010 и на 31.12.2010 Чернасов М.А. являлся также членом совета директоров поручителя.

При этом согласно списку аффилированных лиц ОАО "ДСУ N 3" по состоянию на 06.10.2010 в момент совершения оспариваемой сделки Чернасов М.А. являлся членом совета директоров ОАО "ДСУ N 3".

Указанные обстоятельства Банком не оспариваются.

В силу пункта 1 статьи 81 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - ФЗ "Об акционерных обществах") сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе, управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями настоящей главы.

Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица:

являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;

в иных случаях, определенных уставом общества.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.06.2007 N 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью" разъяснено, что в качестве выгодоприобретателя может рассматриваться должник по обязательству, в обеспечение исполнения которого акционерное общество предоставляет поручительство либо имущество в залог.

Таким образом, ОАО "ДСУ N 3" как должник по обязательству, в обеспечение которого ОАО "Колэнергосбыт" предоставлено поручительство, является выгодоприобретателем по оспариваемой сделке.

Поскольку Чернасов М.А. занимал должность члена совета директоров ОАО "Колэнергосбыт", являлся аффилированным лицом его единоличного исполнительного органа, а также входил в состав совета директоров ОАО "ДСУ N 3", арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии заинтересованности в совершении оспариваемого договора поручительства.

В соответствии с пунктом 4 статьи 83 ФЗ "Об акционерных обществах" решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров большинством голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров - владельцев голосующих акций, в частности, в случае, если предметом сделки или нескольких взаимосвязанных сделок является имущество, стоимость которого по данным бухгалтерского учета (цена предложения приобретаемого имущества) общества составляет 2 и более процента балансовой стоимости активов общества по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату (п. 3 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 62 от 13.03.2001 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность").

Арбитражным судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что балансовая стоимость активов поручителя должна определяться по данным бухгалтерской отчетности на последний календарный день месяца, предшествующего месяцу заключения договора поручительства, то есть на 30.11.2010.

Из анализа представленного в материалы дела бухгалтерского баланса ОАО "Колэнергосбыт" на 30.09.2010 следует вывод о том, что оспариваемый договор подлежит одобрению общим собранием акционеров ОАО "Колэнергосбыт", поскольку его сумма превышает 103 417 120 руб.

При этом сумма договора поручительства правомерно определена как сумма основного обязательства по кредитному договору с учетом предусмотренных договором процентов за пользование кредитом в течение срока, на который предоставлен кредит, без учета неустоек, штрафов, пени (пункты 1, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.03.2001 N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность").

Предметом договора поручительства является обеспечение исполнения ОАО "ДСУ N 3" перед Банком основного обязательства в размере 101 000 000 руб., что с учетом подлежащих уплате процентов за пользование кредитом до 26.12.2013 составляет более 2% от балансовой стоимости активов ОАО "Колэнергосбыт" по состоянию на 30.11.2010.

Таким образом, оспариваемый договор поручительства должен быть одобрен общим собранием акционеров ОАО "Колэнергосбыт". Поскольку общим собранием акционеров ОАО "Колэнергосбыт" решения об одобрении договора поручительства не принималось, доказательств обратного в материалы дела не представлено, следует признать правильным вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что оспариваемый договор заключен с нарушением требований, предъявляемых к сделке с заинтересованностью ФЗ "Об акционерных обществах".

Апелляционная инстанция находит несостоятельным довод Банка о том, что он не знал и не должен был знать о наличии признаков заинтересованности при заключении договора поручительства.

Пунктом 1 статьи 84 ФЗ "Об акционерных обществах" установлено, что суд отказывает в удовлетворении требований о признании недействительной сделки, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушением предусмотренных ФЗ "Об акционерных обществах" требований к ней, если при рассмотрении дела в суде доказано, что другая сторона по данной сделке не знала и не должна была знать о ее совершении с нарушением предусмотренных настоящим Федеральным законом требований. В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.06.2007 N 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью" указано, что с учетом направленности норм о сделках с заинтересованностью на защиту интересов акционеров бремя доказывания того, что другая сторона в двусторонней сделке или выгодоприобретатель по односторонней сделке не знали и не должны были знать о наличии признаков заинтересованности в сделке и несоблюдении установленного порядка ее совершения, возлагается на указанных лиц.

В нарушение указанных требований Банком не представлено доказательств того, что он не знал и не должен был знать о наличии признаков заинтересованности. Напротив, апелляционная инстанция соглашается с доводами Истцов о том, что у Банка имелась реальная возможность установить их наличие, так как ОАО "Колэнергосбыт" и ОАО "ДСУ N 3" являются открытыми акционерными обществами, осуществлявшими обязательное раскрытие информации в соответствии со статьей 92 ФЗ "Об акционерных обществах" и Положением о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденным приказом ФСФР России от 10.10.2006 N 06-117/пз-н, в том числе, опубликование сведений о составе аффилированных лиц.

Кроме того, Банк, действуя разумно и осмотрительно при заключении договора поручительства, должен был проверить полномочия лица, действующего от имени поручителя, а также финансовое состояние лица, обязывающегося отвечать по кредитному договору, то есть должно было ознакомиться с учредительными документами ОАО "Колэнергосбыт", документами о составе его органов управления, а также с бухгалтерской отчетностью поручителя. Соответственно, Банк, подписывая договор, мог, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям делового оборота осмотрительность, установить наличие признаков заинтересованности.

Не могут быть также приняты во внимание доводы подателя апелляционной жалобы о том, что договор поручительства заключен в процессе обычной хозяйственной деятельности поручителя.

В силу положений пункта 5 статьи 83 ФЗ "Об акционерных обществах" сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, не требует одобрения общего собрания акционеров, предусмотренного пунктом 4 статьи 83 названного закона, в случаях, если условия такой сделки существенно не отличаются от условий аналогичных сделок, которые совершались между обществом и заинтересованным лицом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности общества, имевшей место до момента, когда заинтересованное лицо признается таковым. Указанное исключение распространяется только на сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, совершенные в период с момента, когда заинтересованное лицо признается таковым, и до момента проведения следующего годового общего собрания акционеров.

Оспариваемая сделка не подпадает под признаки сделки, предусмотренной указанной нормой закона.

В соответствии с п.п. 3.1, 3.2 устава ОАО "Колэнергосбыт" основной целью деятельности общества является получение прибыли. ОАО "Колэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электроэнергии, осуществляет деятельность по приобретению и продаже электрической энергии и мощности.

Заключение договоров поручительства не относится к производственно-хозяйственной деятельности ОАО "Колэнергосбыт", оспариваемый договор поручительства не направлен на реализацию основной цели деятельности поручителя - получение прибыли, а также на достижение иной экономической цели. Право на какое-либо имущественное предоставление ОАО "Колэнергосбыт" в результате заключения оспариваемого договора не приобретает.

Поскольку оспариваемая сделка не обеспечивает производственный процесс, не связана с получением прибыли, достижением иной экономической цели, не является сделкой, совершаемой поручителем в текущем порядке, оснований для ее квалификации как сделки, совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности, не имеется (пункт 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.11.2003 N 19 "О некоторых вопросах применения ФЗ "Об акционерных обществах").

Не может служить доказательством совершения оспариваемой сделки в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности представленный в материалы дела протокол внеочередного общего собрания акционеров ОАО "Колэнергосбыт" N 13 от 08.10.2010, которым было одобрено заключение поручителем и Банком договора поручительства в обеспечение обязательств ООО "КРЭС" по договору об открытии возобновляемой кредитной линии в сумме не более 260 000 000 руб. сроком не более 18 месяцев под процентную ставку не более 12% годовых. Как правильно указал арбитражный суд первой инстанции, к указанному моменту Чернасов М.А. уже являлся заинтересованным лицом, что исключает возможность применения пункта 5 статьи 83 ФЗ "Об акционерных обществах".

Кроме того, совершение оспариваемой сделки с заинтересованностью в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности в силу данной нормы может иметь значение только при условии, что аналогичные сделки совершались до возникновения признаков заинтересованности с самими заинтересованными лицами (Чернасовым М.А. или ОАО "ДСУ N 3"). В данном случае предоставление поручительства по обязательствам ООО "КРЭС" не имеет правового значения при рассмотрении настоящего спора. Сделок, аналогичных оспариваемому договору, до возникновения оснований для признания последнего сделкой с заинтересованностью, ОАО "Колэнергосбыт" с Чернасовым М.А. или ОАО "ДСУ N 3" не совершало.

Апелляционная инстанция не находит оснований согласиться с доводами Банка о том, что выгодоприобретателем по договору поручительства N 8627-1-140110-П-01 от 27.12.2010 является ООО "Стройкомплект", в связи с чем ЗАО "Энерготеплосбыт" заинтересовано в совершении оспариваемой сделки.

ООО "Стройкомплект" не освобождено от каких-либо обязанностей в результате заключения оспариваемого договора, никаких прав в результате заключения договора поручительства ООО "СтройКомплект" не приобрело, в связи с чем основания для его признания выгодоприобретателем согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.06.2007 N 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью" отсутствуют.

Более того, в соответствии с указанными разъяснениями в качестве выгодоприобретателя может рассматриваться должник по обязательству, в обеспечение исполнения которого акционерное общество предоставляет поручительство либо имущество в залог, то есть выгодоприобретателем по договору поручительства является ОАО "ДСУ N 3" как должник в обеспеченном обязательстве по возврату кредита, а не ООО "Стройкомплект".

Кроме того, вопреки доводам Банка, ЗАО "Энерготеплосбыт" не является аффилированным лицом ООО "Стройкомплект" в силу участия ООО "Система Плюс" в уставном капитале названных обществ.

В соответствии со статьей 4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированными признаются лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Из доводов Банка и представленных в материалы дела доказательств следует, что ООО "Система Плюс" принадлежит 19% акций ЗАО "Энерготеплосбыт" и 3% долей в уставном капитале ООО "СтройКомплект", что не позволяет считать ООО "Система Плюс" аффилированным лицом ЗАО "Энерготеплосбыт" и ООО "Стройкомплект".

Иных доказательств аффилированности ЗАО "Энерготеплосбыт" и ООО "Стройкомплект" Банком не представлено, в связи с чем основания рассматривать ЗАО "Энерготеплосбыт" в качестве лица, заинтересованного в совершении оспариваемого договора, отсутствуют.

Возражая против удовлетворения иска, Банк ссылается на то, что Истцы и выгодоприбретатель по договору поручительства входят в одну группу лиц в соответствии со статьей 9 ФЗ "О защите конкуренции".

Указанные доводы не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными в силу следующего.

Ссылка в представленном Банком в материалы дела меморандуме от 28.09.2010 на то, что Истцы и выгодоприобретатель входят в одну группу лиц, не может служить основанием для признания указанных организаций группой лиц по смыслу подпунктов 1-15 пункта 1 статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции". Названный меморандум не является предусмотренным пунктом 1 статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции" основанием для признания участвующих в нем лиц группой лиц; каких-либо сведений, позволяющих установить наличие оснований для признания указанных лиц группой лиц в соответствии с данной нормой, меморандум также не содержит.

Следует также согласиться с выводом арбитражного суда первой инстанции о том, что Шубин Г.В., подписавший меморандум от имени, в том числе, Истцов, поручителя и выгодоприобретателя, не осуществлял и не осуществляет функции органов управления этих организаций, уполномоченных действовать от их имени без доверенности; каких-либо полномочий представлять их интересы, в том числе посредством выдачи доверенности, Шубину Г.В. не предоставлялось. Доказательств одобрения Истцами заключения указанного меморандума в материалы дела не представлено.

При этом меморандум не содержит сведений о заключении в будущем обеспеченного поручительством кредитного договора с ОАО "ДСУ N 3", а также самого оспариваемого договора поручительства.

Таким образом, доводы Банка о том, что Истцы входят в группу лиц с выгодоприобретателем на основании меморандума от 28.09.2010, и что указанным меморандумом подтверждается одобрение Истцами заключения оспариваемого договора, являются несостоятельными.

Доводы Банка о наличии оснований, предусмотренных пунктом 1 статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции" для признания Истцов и выгодоприобретателя группой лиц, основаны на неверном толковании закона и противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Банк не оспаривает, что основания для признания Истцов и выгодоприобретателя группой лиц, предусмотренные подпунктами 1-13 пункта 1 статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции", отсутствуют. При этом Банком указывается, что Истцы образуют группу лиц на основании подпункта 14 пункта 1 статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции", в связи с чем входят в группу лиц с поручителем на основании подпункта 15 данного положения. При этом выгодоприобретатель входит в группу лиц с Шубиным Г.В. на основании подпункта 14 пункта 1 статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции". Поскольку Шубин Г.В. является членом совета директоров поручителя, он и поручитель признаются группой лиц на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции", что, по мнению Банка, позволяет сделать вывод о существовании группы лиц в составе Истцов и выгодоприобретателя на основании подпункта 15 указанной статьи.

Вместе с тем, занятие должности члена совета директоров в обществе не является достаточным основанием для признания такого члена совета директоров и общества группой лиц в силу подпункта 7 пункта 1 статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции", так как согласно названной норме группой лиц признаются хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества.

Кроме того, согласно подпункту 15 пункта 1 статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции" группой лиц признается хозяйственное общество (товарищество), физические и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 14 настоящей части признаков входят в одну группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества).

В силу приведенного положения для признания выгодоприобретателя входящим в одну группу лиц с Истцами и поручителем необходимо, чтобы выгодоприобретатель был связан по основаниям, предусмотренным подпунктами 1-14 пункта 1 статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции", именно с Истцами, а не с поручителем как с хозяйственным обществом.

Таким образом, доводы Банка о существовании группы лиц, в которую входят Истцы и ОАО "ДСУ N 3", противоречит фактическим обстоятельствам дела и основан на неверном толковании пункта 1 статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции".

Оценив представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемый договор может повлечь неблагоприятные последствия для ОАО "Колэнергосбыт" и Истцов.

Согласно абзацу 5 пункта 1 статьи 84 ФЗ "Об акционерных обществах" суд отказывает в удовлетворении требований о признании сделки, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушением предусмотренных Федеральным законом требований к ней, недействительной, если не доказано, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков обществу или акционеру, обратившемуся с соответствующим иском, либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них.

Доказательства отсутствия неблагоприятных последствий представляются ответчиком. При этом исследуется, какие цели преследовали стороны при совершении сделки, отвечающей признакам сделки с заинтересованностью, было ли у них намерение таким образом ущемить интересы акционеров, повлекла ли эта сделка убытки для акционерного общества, не являлось ли ее совершение способом предотвращения еще больших убытков для акционерного общества. Кроме того, при рассмотрении указанных дел учитывается, что на истца возлагается бремя доказывания того, каким образом оспариваемая сделка нарушает его права и законные интересы. При установлении арбитражным судом убыточности сделки для акционерного общества следует исходить из того, что права и законные интересы истца нарушены, если не будет доказано иное (пункт 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.06.2007 N 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью").

В соответствии с пунктом 38 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах"" иски акционеров о признании недействительными сделок, заключенных акционерными обществами, могут быть удовлетворены в случае представления доказательств, подтверждающих нарушение прав и законных интересов акционера.

Согласно статьям 361, 363 ГК РФ оспариваемый договор является для ОАО "Колэнергосбыт" безвозмездной сделкой, заключенной в пользу третьего лица. По мнению апелляционного суда, спорная сделка способна в будущем повлечь причинение ОАО "Колэнергосбыт" убытков, обусловленных необходимостью исполнения им как поручителем обязанности по возврату суммы кредита, процентов и уплаты финансовых санкций, в результате исполнения поручителем принятых по оспариваемому договору обязательств может быть уменьшена стоимость его активов, увеличена кредиторская задолженность.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что ОАО "Колэнергосбыт" является энергоснабжающей организацией - гарантирующим поставщиком, осуществляющей деятельность по приобретению и перепродаже электрической энергии. Поступления от продажи электрической энергии незамедлительно направляются на расчеты с кредиторами поручителя как гарантирующего поставщика по текущим обязательствам, что подтверждается представленными в материалы дела сведениями о ежедневных остатках на счетах поручителя. Ежедневных остатков на счетах поручителя недостаточно для исполнения поручителем требований Банка.

Банк возможности причинения поручителю убытков не оспорил, доказательств обратного не представил, в связи с чем апелляционный суд соглашается с доводами Истцов об убыточности для ОАО "Колэнергосбыт" оспариваемого договора независимо от перехода к последнему прав кредитора по обеспеченному кредитному договору на основании статьи 365 ГК РФ.

Необходимо также отметить, что для срочной компенсации отвлеченных из оборота ОАО "Колэнергосбыт" при погашении обязательств должника денежных средств может потребоваться получение кредита или продажа части принадлежащего поручителю имущества, что, в свою очередь, также может повлечь дополнительный ущерб для поручителя в виде платы за пользование кредитом или продажи части имущества, с учетом необходимости скорейшего получения денежных средств, по заниженной стоимости.

Кроме того, апелляционный суд соглашается с выводом арбитражного суда первой инстанции о существовании риска невозможности получения полного удовлетворения требований по кредитному договору в случае перехода прав Банка к ОАО "Колэнергосбыт" по кредитному договору на основании статьи 365 ГК РФ.

Так, в материалы дела представлены сведения о неисполнении ОАО "ДСУ N 3" судебных актов о взыскании долга по исполнительному листу, выданному на основании решения Арбитражного суда Мурманской области от 08.06.2011 по делу N А42-1937/2011 (долг в размере 1 928 090 руб. 91 коп.), и других обязательств. Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии признаков неплатежеспособности ОАО "ДСУ N 3".

Кроме того, материалами дела подтверждается наличие просроченной задолженности по возврату Банку обеспеченных оспариваемым договором суммы кредита и процентов за пользование суммой кредита, требования о погашении которых были предъявлены Банком к ОАО "Колэнергосбыт", что само по себе свидетельствует о затруднительности и наличии препятствий по получению долга с ОАО "ДСУ N 3".

Кроме того, другой поручитель по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии N 8627-1-140110 от 27.12.2010 ОАО "Оленегорское ДСП" решением Арбитражного суда Мурманской области от 10.11.2011 по делу N А42-2975/2011 признано банкротом, что повышает риск поручителя.

Таким образом, апелляционный суд находит несостоятельными доводы Банка об отсутствии неблагоприятных последствий для ОАО "Колэнергосбыт" в результате исполнения оспариваемого договора.

Кроме того, как следует из бухгалтерского баланса ОАО "ДСУ N 3" и отчета о прибылях и убытках за 2010 год, деятельность предприятия убыточна, что также ставит под сомнение возможность реализации перешедшего к ОАО "Колэнергосбыт" в соответствии со статьей 365 ГК РФ требования в полном объеме.

Апелляционный суд отклоняет как необоснованный довод Банка о том, что сделка заключена ОАО "Колэнергосбыт" на сумму менее 5% от балансовой стоимости его имущества, в связи с чем, не может оказать существенного влияния на стоимость принадлежащих Истцам акций, т.к. ФЗ "Об акционерных обществах" устанавливает необходимость одобрения общим собранием акционеров сделки с заинтересованностью, предмет которой превышает 2% балансовой стоимости активов общества.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 18.06.2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Я.В. Барканова

Судьи

И.А. Серикова И.А. Тимухина