Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2012 г. N 07АП-6332/12

г. Томск

19 сентября 2012 г.

Дело N А45-11315/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 сентября 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ждановой Л. И.

судей Музыкантовой М. Х., Скачковой О. А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ермаковой Ю. Н. с использованием средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя: Соломатин А. В. по доверенности от 11.09.2012 года (сроком на 1 год), Челпанова Т. В. по доверенности от 01.08.2012 года (сроком на 1 год)

от заинтересованного лица: Порхал Т. С. по доверенности N 64 от 27.10.2011 года (сроком на 1 год), Лазаренко О. В. по доверенности N 48 от 05.09.2012 года (сроком на 1 год)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска, г. Новосибирск

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 13 июня 2012 года по делу N А45-11315/2012 (судья Рубекина И. А.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "МАК-ДАК Сибирь", г. Новосибирск (ИНН 5406169840, КПП 540601001)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска, г. Новосибирск

о признании решения N 22 от 21.11.2011 г. частично недействительным,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "МАК-ДАК Сибирь" (далее по тексту - Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) N 22 от 21.11.2011 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 года в сумме 181 049 руб., начисления пени по НДС в сумме 235 030 руб., доначисления НДС за 1 квартал 2009 года в сумме 905 245 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 13 июня 2012 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которых просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13 июня 2012 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований, поскольку является правомерным привлечение заявителя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, доначисление соответствующих сумм налогов и пеней по взаимоотношениям налогоплательщика с ООО "Бахус", поскольку должностные лица Общества не проявили должной осмотрительности при выборе контрагента, при этом материалами доказан факт отсутствия реальности финансово-хозяйственных отношений с руководителем спорного контрагента, и, следовательно, получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Подробно доводы налогового органа изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу налогового органа и его представители в судебном заседании, указали, что оценив в совокупности все доказательства, представленные в настоящее дело, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом не доказано отсутствие реальных хозяйственных операций между Обществом и ООО "Бахус".

Письменный отзыв заявителя и дополнения к нему приобщены к материалам дела.

Проверив материалы дела, в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, дополнения к отзыву, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области 13 июня 2012 года подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, в том числе, налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на доходы с физических лиц, единому социальному налогу, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

По итогам выездной налоговой проверки составлен акт N 22 от 13.10.2011 года, на который налогоплательщик подал возражения.

Руководитель налогового органа, рассмотрев акт выездной налоговой проверки, возражения налогоплательщика на акт проверки, а также иные материалы проверки, 21.11.2011 года вынес решение N 22 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому налогоплательщику предложено уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 905 245 рублей за 1 квартал 2009 года, пени за несвоевременную уплачу налогов (НДС и НДФЛ) в общей сумме 244 939 руб., налоговые санкции, предусмотренные п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, в размере 181 049 руб. по НДС.

Общество, не согласившись с решением от 21.11.2011 года N 22, оспорило его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган, который своим решением от 21.11.2011 года N 36 отказал в удовлетворении жалобы и утвердил решение Инспекции.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим требованием.

Как следует из текста оспариваемого решения налогового органа, основанием для доначисления НДС, пени, штрафа в оспариваемых суммах послужил вывод Инспекции о том, что налогоплательщик неправомерно включил в состав налоговых вычетов сумму НДС за 1 квартал 2009 года в сумме 905 245 руб. по сделке на основе договора поставки парфюмерных и косметических товаров, стирально-моющих средств N П/09-16 от 16.02.2009 года с ООО "Бахус", в том числе, по счету-фактуре N 117 от 02.03.2009 года (сумма НДС 496 493 руб.) и счету-фактуре N 131 от 06.03.2009 года (сумма НДС 408 752 рубля). Налоговый орган пришел к выводу об отсутствии реальных хозяйственных операций между ООО "МАК-ДАК Сибирь" и ООО "Бахус" и о направленности действий заявителя на создание условий для получения необоснованной налоговой выгоды.

В свою очередь, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом в рассматриваемом случае не доказано отсутствие реальных хозяйственных операций между Обществом и ООО "Бахус".

Апелляционная инстанция находит ошибочным указанный вывод арбитражного суда по следующим основаниям.

В силу правовой позиции, изложенной в пунктах 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 года судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применением более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостаточны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания законность принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 25.07.2001 года N 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Однако данное положение закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждении своего права на уменьшение налогооблагаемой базы и получении налоговых вычетов.

Как установлено пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса РФ сумма налога на добавленную стоимость, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных в ст. 171 Кодекса, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 Кодекса.

Вычетам по налогу на добавленную стоимость подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по этому налогу (п.п. 1 п. 2 ст. 171 Налогового кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса. Названной нормой права, п. 5 и 6 установлен обязательный перечень сведений, содержащихся в счетах-фактурах, и являющихся исключительным основанием, представляющим право предъявить также счета-фактуры в качестве оснований для возмещения (вычета) указанных в них сумм налога. При этом, согласно п. 5 указанной статьи в счете-фактуре должен быть указан адрес налогоплательщика (продавца товара) и грузополучателя.

При этом документы, в том числе счет-фактура, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на вычет должна содержать достоверную и полную информацию, позволяющую установить все фактические условия и обстоятельства приобретения товара, хозяйственные взаимоотношения с поставщиком, а также фактическую уплату налогоплательщиком поставщику товара стоимости полученного товара и НДС.

Требования о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре.

Из анализа указанных норм права следует, что для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, необходимо одновременно соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, предъявленной налогоплательщику и принятие на учет товара (работ, услуг).

Сам факт наличия у налогоплательщика документов, указанных в статье 172 Налогового кодекса РФ, без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для возмещения налога на добавленную стоимость.

Перечисленные в статье 172 Налогового кодекса РФ документы в совокупности должны достоверно подтверждать реальность операций и иные обстоятельства, с которыми Налоговый кодекс связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет на НДС.

Согласно Определения Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 года N 267-О, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного статьей 169 Налогового Кодекса Российской Федерации, не могут служить основанием для применения налогового вычета.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что налогоплательщиком в обоснование правомерности заявленных налоговых вычетов по оплате товаров контрагенту ООО "Бахус" в ходе выездной налоговой проверки представлены первичные документы, в том числе, договор поставки парфюмерных и косметических товаров, стирально-моющих средств от 16.02.2009 года N П/09-16, товарные накладные, счета-фактуры.

В соответствии с частью 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Апелляционная инстанция отмечает, что представление в налоговый орган необходимых документов не влечет автоматического принятия налоговых вычетов, поэтому при решении вопроса о правомерности применения заявителем налоговых вычетов необходимо учитывать доказанные Инспекцией факты недостоверности и противоречивости представленных документов, а также предприятия контрагента.

Так, Инспекцией в ходе налоговой проверки установлено, что указанные документы не могут подтверждать наличие у заявителя права на получение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, поскольку они содержат недостоверные сведения.

В соответствии с договором поставки от 16.02.2009 года N П/09 -16 Поставщик (ООО "Бахус") обязуется поставить, а Покупатель (ООО "МАК-ДАК Сибирь") принять и оплатить товар (парфюмерные и косметические товары, товары бытовой химии) на условиях, указанных в договоре поставки (т.2 л.д. 78-80).

Договор поставки от 16.02.2009 года N П/09-16. товарные накладные, счета-фактуры по сделке с ООО "Бахус", по утверждению заявителя, подписаны Б.И. Вивсяным в соответствии с представленной заявителем на проверку копии приказа ООО "Бахус" от 01.02.2009 года N13-ра "О праве подписи" (т.2 л.д. 81), в соответствии с которым, с 01.02.2009 года право подписи на договорах поставки, накладных и счетах - фактурах за директора Д.В. Боброва (согласно учредительным документам с 23.01.2009 года (дата постановки па учет) по 04.02.2010 года единственным учредителем и руководителем ООО "Бахус" является Д.В. Бобров) предоставлено главному бухгалтеру Б.И. Вивсяному.

Однако в договоре поставки от 16.02.2009 года расшифровка подписи указана как "Бобров Д.В.". В то же время, как обоснованно указывает налоговый орган, из показаний директора ООО "Мак-Дак Сибирь" Гринденко С.В. следует, что при заключении договора поставки с ООО "Бахус" лично присутствовал директор ООО "Бахус", фамилию, имя и отчество которого он не помнит (л.д.82-85 т.2), что исключает необходимость подписания договора со стороны контрагента Вивсяным Б.И.

Между тем, из показаний свидетеля Б.И. Вивсяного (протокол допроса от 05.09.2011 года N 356), следует, что свидетель отрицает свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Бахус", документы, связанные с деятельностью организации, налоговую и бухгалтерскую отчетность не подписывал, чем занимается организация ООО "Бахус", а также ее местонахождение ему не известно, доверенностей на право действовать от своего имени он никому не давал, с директором ООО "Бахус" Д. В. Бобровым не знаком, главным бухгалтером ООО "Бахус" не являлся, документа на право подписи за директора ООО "Бахус" Д.В. Боброва не получал (л.д. 87-92 т.2)

Указанные показания свидетелей являются допустимыми доказательствами, при этом, основания для их непринятия в качестве доказательств отсутствуют. Инспекцией при допросе Вивсяного Б.И. разъяснены свидетелю его права и обязанности, он был предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу ложных показаний, что подтверждается его подписью в протоколе.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Общества указанные выше обстоятельства не опровергнуты.

Доводы Общества, изложенные в дополнительном отзыве на апелляционную жалобу от 07.09.20012 года, о недопустимости как доказательств указанного выше протокола допроса свидетеля, а также других протоколов допросов свидетелей (Чернявцевой В.П., Короткевича Н.П., Кисловской И.В., Колпашникова И.В., Попугаева А.И., Гринденко С.В., Шаченко С.Г., Челпановой Т.В.) апелляционным судом не принимаются и не рассматриваются в соответствии с положениями статьи 268 АПК РФ, так как данные основания недействительности оспариваемого решения Инспекции Обществом в суде первой инстанции не заявлялись и, следовательно, предметом исследования не являлись.

Апелляционная инстанция поддерживает довод налогового органа о том, что исходя из положений п.6 ст. 169 НК РФ, п.3 ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", ст. 185 ГК РФ работникам предприятия право подписи передается на основании приказа (распоряжения) руководителя организации, в котором указывается, кому именно и за кого разрешается ставить подпись в первичных бухгалтерских документах; если право подписи передается лицу, не находящемуся с организацией в трудовых отношениях, представительство интересов организации осуществляется на основании доверенности, с указанием реквизитов представителя. При этом проставление подписи представителя под фамилией доверителя законом не предусмотрено.

В нарушение вышеприведенных норм права, в товарных накладных N 117 от 02.03.2009 года и N 131 от 06.03.2009 г. (л.д.105-115, 127-136 т.2) расшифровка подписи лица в графе "отпуск разрешил" отсутствуют, а в счетах-фактурах N 117 от 02.03.2009 г. и N 131 от 06.03.2009 г. (л.д. 116-126, 137-145 т.2) подпись лица в графе "руководитель организации" указана как "Бобров Д.В.".

Между тем, как было указано выше, является доказанным факт отсутствия трудовых отношений между Вивсяным Б. И. и ООО "Бахус", при этом соответствующая доверенность налогоплательщиком в материалы дела не представлена.

Более того, в ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска в период с 23.01.2009 г. под 17.03.2001 года ООО "Бахус" сведения на должностных лиц (главный бухгалтер) не представлялись, численность организации в соответствии с налоговой отчетностью, представленной в налоговый орган, составляет за весь период существования организации 1 человек (сведения о среднесписочной численности за 2009 г. и расчет по авансовым платежам по единому социальному налогу за 9 месяцев 2009 года).

При изложенных обстоятельствах, довод заявителя о заинтересованности Вивсяного Б.И., поддержанный арбитражным судом, апелляционной инстанцией не принимается как основанный на предположениях, так как Вивсяный Б.И. не является ни учредителем, ни руководителем ООО "Бахус"; в чем заключается заинтересованность данного лица в исходе рассмотрения данного дела, представитель заявителя в апелляционной суде не смог пояснить; довод о том, что Вивсяного Б.И. "затаскают по судам" в случае признания факта подписания спорных документов, не состоятелен.

Таким образом, поскольку материалы дела не содержат доказательств наличия полномочий на подписание первичных документов от имени руководителя спорного контрагента Общества у других лиц (лица), в связи с чем, является доказанным факт подписания спорных первичных документов не уполномоченным лицом.

Учитывая изложенное, вывод арбитражного суда о полном соответствии спорных счетов-фактур требованиям статьи 169 Налогового кодекса РФ противоречит материалам дела.

При этом не назначение заинтересованным лицом в ходе налоговой проверки почерковедческой экспертизы подписей руководителя спорного контрагента, содержащихся на представленных Обществом первичных бухгалтерских документах, а равно не установление местонахождения руководителя организации Боброва Д. В., не может являться основанием для признания незаконным оспариваемого решения Инспекции в части, поскольку налоговым органом помимо указанных выше показаний свидетеля, получены иные доказательства, подтверждающие получение заявителем необоснованной налоговой выгоды; не проведение налоговым органом почерковедческой экспертизы не лишает доказательственной силы показания свидетеля, зафиксированных в протоколе допроса, так как экспертиза применительно к положениям ст. 68, п.5 ст. 71 АПК РФ не является безусловным доказательством, имеющим для арбитражного суда заранее установленной силы; налоговым органом принимались меры для допроса Боброва Д.В., однако он по повесткам на допрос от 20.06.2011 N 14-19,017150 и от 29.08.2011 N 14-19,023588 в Инспекцию не явился ( т.2 л.д.96,97).

Инспекцией в ходе проверки установлено, что ООО "Бахус" в период с 23.01.2009 года по 17.03.2010 года состояло на учете в ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска, в связи с изменением места нахождения ООО "Бахус" с 18.03.2010 года состоит на учете в ИФНС России по Московскому району г.Казани.

Не нахождение юридического лица по адресу, указанному в учредительных документах (г. Казань, ул. Химиков, 43), само по себе не является основанием для отказа в признании правомерности права на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, в то время как, в силу статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации нахождение юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Место нахождения юридического лица указывается в его учредительных документах.

В ходе судебного разбирательства заявитель документально не опроверг довод налогового органа о не нахождении контрагента по месту регистрации.

Более того, в ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что в связи с тем, что согласно пункту 2.1.4. учетной политики Общества установлено списание товаров при продаже (отпуске) по средней себестоимости, а так же ведением бухгалтерского учета в организации при продаже товаров без взаимосвязи с конкретным поставщиком и непредставлением заявителем карточек счета 41 "Товары" по номенклатуре товаров в количественном и суммовом выражении по требованиям налогового органа о представлении документов от 13.07.2011 года N 17617 и от 26.09.2011 года N 10933 (пояснительные записки к требованиям), не представляется возможным подтвердить наличие в остатках товаров на конец проверяемого периода товаров от конкретного поставщика, в том числе, от ООО "Бахус".

Кроме того, из анализа ведомостей пересчета склада и ведомостей пересчета склада (канал брака) на конец проверяемого периода, где учет-товаров ведется только в количественном выражении и оборотных ведомостей по счету 41 "Товары", где учет товаров представлен в суммовом выражении общей суммой по всей номенклатуре товаров, также невозможно установить по бухгалтерскому учету наличие в остатках товаров в денежном выражении по конкретной позиции товара и от конкретного поставщика, в виду различия складского и бухгалтерского учетов в Обществе.

В свою очередь, отсутствие реализации товара приобретенного у ООО "Бахус" в проверяемом периоде, так же свидетельствует об отсутствии факта поставки товаров ООО "Бахус" в адрес ООО "МАК-ДАК Сибирь" как таковой.

Сам по себе факт оплаты, на который ссылается заявитель, не обосновывает право налогоплательщика на получение налоговых вычетов. Расчеты, произведенные с участием расчетных счетов в совокупности с установленными выше обстоятельствами, не может опровергнуть факт представления налогоплательщиком с целью подтверждения права, документов, содержащих недостоверные сведения.

Арбитражный суд, указывая, что факт последующей реализации заявителем приобретенного у ООО "Бахус" товара ООО "Виорика" не опровергнут, не дал оценку доводам Инспекции о том, что налогоплательщиком не было представлено доказательств реализации приобретенного у ООО "Бахус" товара, при этом аналогичная продукция в аналогичном объеме и за аналогичный период приобреталась заявителем, по документам бухгалтерского учета, как у ООО "Бахус", так и у ЗАО "Лореаль".

Как было указано выше, Инспекцией в адрес Общества в порядке статьи 93 Налогового кодекса РФ были выставлены требования о представлении документов от 05.07.2011 года N 7318, от 13.07.2011 года N 7617, от 26.09.2011 года N 10933, которые исполнены налогоплательщиком не в полном объеме, а именно, не были представлены документы, указанные в пунктах 7, 8 требования от 13.07.2011 N 7617 года (карточки счета по номенклатуре товаров (помесячно) по счету 41 (товары); сводная ведомость по номенклатуре товаров; инвентарные ведомости).

Из пояснений представителей заявителя в апелляционном суде следует, что представить запрашиваемую информацию не представлялось возможным, поскольку учет товара в организации осуществляется в программе АМБЕР, которая не дает возможность сформировать карточки по номенклатуре товара.

28.07.2011 года налогоплательщиком представлена в Инспекцию ведомость пересчета склада за январь-декабрь 2010 года, без разбивки по месяцам, которая содержит информацию только о количестве и номенклатуре товаров без указания их стоимости.

14.09.2011 года налогоплательщиком за тот же период представлены ведомости пересчета склада (канал брака) по состоянию на 10.01.2010 года и на 10.01.2011 года. Указанные ведомости содержат информацию об остатках товаров в количественном выражении только от поставщика ООО "Бахус".

Согласно плану счетов Общества такой субсчет как "канал брака" в организации не предусмотрен. Планом счетов налогоплательщика предусмотрены следующие субсчета: 41.1 - товары на складах; 41.2 - товары в розничный торг. При этом факт оприходования поступившего от ООО "Бахус" товара налогоплательщик отразил на субсчете 41.1 - основной склад (согласно анализа карточки счета 60.1 по контрагенту Бахус). Однако, для документального подтверждения и проверки факта наличия остатков товаров на указанном субсчете заявителем в ходе выездной налоговой проверки, в том числе, по требованиям Инспекции, не были представлены карточки счета 41.1 товара на складе (из которых возможно установить движение товаров по номенклатуре).

Между тем, данные, содержащиеся в ведомости пересчета склада и ведомости пересчета склада (канал брака) являются противоречивыми и не позволяют с достоверностью определить наличие на складе Общества товаров в стоимостном выражении для сопоставления с данными бухгалтерского учета. Количество остатков по некоторым позициям товаров, содержащихся в ведомости пересчета склада (канал брака) превышает количество остатков аналогичных товаров в общей ведомости пересчета склада, представленной Обществом ранее по требованию Инспекции от 13.07.2011 года N 7617.

Указанные выше обстоятельства налогоплательщиком не опровергнуты.

Следовательно, Общество в рассматриваемом случае не представило в материалы дела надлежащих доказательств факта реализации товара, приобретенного у ООО "Бахус", а равно доказательств наличия на конец проверяемого периода (31.12.2010 года), товаров, приобретенных у спорного контрагента, так как представленные заявителем документы бухгалтерского учета не содержат данных, с достоверностью свидетельствующих об отражении товаров на счетах бухгалтерского учета и на складе.

Кроме того, судом первой инстанции не дана надлежащая оценка доводам Инспекции о том, что в ходе налоговой проверки проведен анализ поставок основного поставщика заявителя ЗАО "Лореаль", в результате которого установлено, что в период взаимоотношений Общества с ООО "Бахус" (с 02.03.2009 года по 06.03.2009 года), не приостанавливались отгрузки товара от основного поставщика, данный факт представителями заявителя в апелляционным суде не оспаривался. Более того, товары, поименованные в счетах-фактурах и товарных накладных ООО "Бахус" за указанный период в большей части совпадают с товарами, поименованными в счетах-фактурах ЗАО "Лореаль" как в количественном, так и в ценовом, и в суммовом выражении, а в ряде случаев в той же последовательности (сравнительный анализ поставок - л.д.22-26 т.4). Однако, как следует из анализа расчетных счетов ООО "Бахус" и его контрагентов, у данных лиц отсутствует такой поставщик как ЗАО "Лореаль".

Учитывая изложенное, доводы заявителя, поддержанные арбитражным судом, о совпадении в количестве и наименованиях товара, получаемых от различных поставщиков, в связи с поставкой товара оптом, то есть упаковками, о наличии значительной просроченной задолженности заявителя перед основным поставщиком ЗАО "Лореаль" и об уменьшении объема поставок по этой причине от ЗАО "Лореаль", апелляционным судом не принимаются как документально не подтвержденные и противоречащие материалам дела.

Как было указано выше, деление товара по поставщикам не производилось, соответственно, нельзя определить товар какого именно поставщика реализуется Обществом конкретному покупателю. В связи с чем, товарные накладные и счета - фактуры, представленные заявителем только в арбитражный суд в подтверждение данной реализации, безусловно не свидетельствуют о факте реализации в адрес ООО "Виорика" товаров, поступивших в адрес заявителя именно от ООО "Бахус" с учетом поставки аналогичного товара от ЗОА "Лореаль".

Арбитражный суд пришел к выводу о том, что факт совпадения номеров таможенных деклараций, отраженных в счетах-фактурах ООО "Бахус с номерами таможенных деклараций, по которым ЗАО "Лореаль" импортировало аналогичную продукцию, не является основанием для отказа в вычетах по налогу на добавленную стоимость, однако, материалами дела подтверждается, что цена товара, якобы закупаемого налогоплательщиком у спорного контрагента не отличается от цен на аналогичный товар, поставляемый ЗАО "Лореаль", который является импортером.

Апелляционный суд также не может согласиться с выводом арбитражного суда об обусловленности разового характера сделки с ООО "Бахус" возникшими проблема с качеством поставляемого товара, а также о том, что представленная в материалы дела переписка между налогоплательщиком и его контрагентом свидетельствует о достигнутой между сторонами договоренности во внесудебном порядке, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, Общество в Инспекцию на проверку представило служебную записку от 06.03.2009 года, приказ директора ООО "МАК-ДАК Сибирь" от 10.03.2009 года N 002/1 ра, акт об устраненном расхождении по количеству и качеству при приемке товарно-материальных ценностей N 01 от 10.03.2009 года, претензию в адрес ООО "Бахус" N 021/1 ра от 12.03.2009 года (т.1 л.д.146,147, т.2 л.д.1-2), ответ ООО "Бахус" на претензию N 044 от 26.03.2009 года, Информационное письмо OOO "МАК-ДАК Сибирь" N 007/1-ра от 30.04.2009 года, письмо ООО "Бахус" N 144 от 18.05.2009 года (т.2 л.д.17, 18,19)

Согласно пункту 9.2. приемка товаров покупателем по количеству, ассортименту и качеству товарных единиц осуществляется в присутствии представителя поставщика на складе покупателя в момент выгрузки товаров из транспортного средства.

Между тем, Акт об установленном расхождении по количеству и качеству при приемке товарно-материальных ценностей от 10.03.2009 года N ТОРГ-2 составлен не в день приемки товаров и в нарушение требований Постановления Госкомстата России от 25.12.1998 года N 132 подписан только представителем заявителя.

В Акте на недоброкачественный товар от 10.03.2009 года N 1 расхождений по количеству поставленных мест товара не установлено, а зафиксировано только деформация паллеты и повреждение упаковки товаров от поставщика ООО "Бахус" по двум счетам-фактурам 02.03.2009 года N 117 и от 06.03.2009 года N 131.

В информационном письме от 30.04.2009 года N 007/1-ра Общество обращается с просьбой к ООО "Бахус" заменить ненадлежащего качества товар в соответствии с условиями договора поставок. В противном случае оставляет за собой право не оплачивать данную поставку товара. В письме от 18.05.2009 года N 144 ООО "Бахус", сообщает, что "принято решение об удовлетворении требований, по претензии, а именно замене товара по накладным 02.03.2009 N 117 и от 06.03.2009 N 131. Данное требование может быть удовлетворено при условии оплаты данной партии товара ООО "МАК-ДАК Сибирь" в соответствии с (п.6.2.) договора поставки N П/09-16 от 16.02.2009 (платежи за конкретную партию ТОВАРА осуществляются покупателем не позднее 90 календарных дней с момента выставления счета-фактуры на товар). Замена будет произведена по мере наличия данного ассортимента товара".

Из анализа содержания указанных документов следует, что Общество начинает оплачивать некачественную поставку товара с 04.08.2009 года по 03.12.2009 года, то есть по истечение пяти месяцев после поставки данного некачественного товара и производит оплату в течение четырех месяцев. При этом замены на качественный товар со стороны ООО "Бахус" не происходит.

Учитывая, что в материалы дела Обществом не представлено доказательств как направления претензии контрагенту, так и доказательств получения ответа на претензию и письма ООО "Бахус" N 144 от 18.05.2009 г., при отсутствии регистрации данных документов заявителем как входящей корреспонденции - отсутствует входящий номер, дата, проанализировав в совокупности содержание представленной переписки и данных бухгалтерского учета налогоплательщика, апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности Обществом поставки ООО "Бахус" некачественного товара и самого факта обмена контрагентами корреспонденцией.

Пунктом 7.1 договора поставки от 16.02.2009 года N П/09-16 предусмотрено, что товары отгружаются со склада поставщика в г. Новосибирске, транспортировка осуществляется поставщиком и за его счет.

В соответствии с пунктом 7.2 указанного договора при получении товаров на складе покупателя (Общества), его представителю вручаются копии счетов-фактур и товарно-транспортных накладных. Пунктом 6.1 договора поставки предусмотрено, что право собственности на поставленные товары переходит от Поставщика к Покупателю с момента передачи товара и оформления товарно-транспортных накладных

Согласно постановлению Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28 ноября 1997 года N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте", товарно-транспортная накладная формы N 1-Т является первичным учетным документом, предназначенным для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки, и состоит из двух разделов: товарного и транспортного. Товарный раздел определяет взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей и служит для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителя и оприходования их у грузополучателя. Транспортный раздел определяет взаимоотношения грузоотправителей - заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта и служит для учета транспортной работы и расчетов с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные услуги по перевозке грузов.

По смыслу приведенных положений, товарно-транспортная накладная формы N 1-Т применяется в тех случаях, когда осуществляются расчеты с владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и фактически совмещает два документа: первый из них позволяет учесть для целей бухгалтерского учета движение товарно-материальных ценностей от одного хозяйствующего субъекта к другому, а второй - транспортные работы и расчеты за услуги по перевозке грузов. Товарно-транспортная накладная выписывается в четырех экземплярах, распределяемых между всеми участниками хозяйственного оборота для учета соответствующих хозяйственных операций у каждого из них. Иной унифицированной формы первичной учетной документации по учету движения товарно-материальных ценностей при перевозке груза автомобильным транспортом и учету работы перевозчика действующим законодательством не предусмотрено.

Довод налогового органа об отсутствии товарно-транспортных накладных как доказательства, подтверждающего реальную поставку товара именно от спорного контрагента, суд первой инстанции отклонил, указав, что доставка товара осуществлялась силами и средствами поставщика и представление Обществом товарно-транспортных накладных для подтверждения совершения соответствующих хозяйственных операций не является обязательным.

Однако, учитывая условия заключенного договора поставки, в соответствии с которыми стороны предусмотрели обязательность предоставления товарно-транспортных накладных, отсутствие у ООО "Бахус" собственных или арендованных транспортные средства, платежей по расчетному счету за аренду транспортных средств, перевозка могла быть осуществлена только перевозчиком, в связи с чем, апелляционный суд приходит к выводу о том, что представление товарно-транспортных накладных в данном конкретном случая является необходимым условием для подтверждения факта поставки товара.

В пункте 9.1 договора поставки закреплено, что качество товаров подтверждается поставщиком путем передачи покупателю сертификата качества либо соответствии установленного образца.

Однако в ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком не были представлены сертификаты качества, подтверждающие соответствие требованиям законодательства поставляемых именно от ООО "Бахус" товаров, вывод арбитражного суда о передаче данных сертификатов покупателю товара является предположительным как документально не подтвержденный.

Доказательства обратного Обществом в материалы дела не представлены.

Как следует из анализа банковских выписок движения денежных средств по расчетным счетам ООО "МАК-ДАК Сибирь", в проверяемый период им производилась оплата ООО "Бахус" за парфюмерно - косметический товар согласно предъявленным счетам фактурам.

Денежные средства, перечисленные ООО "МАК-ДАК Сибирь" на расчетный счет ООО "Бахус" (т. 3, л.д.20-75) якобы за товар, перечислялись ООО "Бахус" на расчетные счета фирм- "однодневок": ООО "Айова", ООО "Квинтекс" с последующем обналичиваем их через терминал (т. 2, л.д.11-154).

ООО "Бахус", ООО "Айова", ООО "Квинтекс" имеют признаки фирм - "однодневок": имеют расчетные счета в одном банке, в основном не представляют в налоговый орган по месту нахождения сведения о выплатах доходов физическим лицам формы 2- НДФЛ за весь период деяте6льнсоти, с момента регистрации формально представляют декларации с отражением минимальных налогов к уплате по НДС, налогу на прибыль организаций, обязательным взносам на обязательное пенсионное страхование, единого социального налога, государственная регистрация данных организаций производилась незадолго до совершения сделок с ООО "МАК-ДАК Сибирь", а также представляют в налоговый орган нулевые декларации по налогу на имущество, все зарегистрированы в одном налоговом органе, ООО "Бахус" и ООО "Квинтекс" зарегистрированы в один день 23.01.2009, ООО "Айова", - 06.10.2008 (согласно выписки из ЕГРЮЛ). В один день 18.03.2010 ООО "Бахус", ООО "Айова" сняты с налогового учета и мигрировали в другие налоговые органы со сменой руководителя на Сурикова М.А. Из ответов ИФНС России по Московскому району г. Казани (от 10.05.20.. N 2.15-0-17/00415ДСП) установлено, что ООО "Бахус", относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность, у ООО "Бахус" "массовый учредитель".

Из анализа банковских выписок по расчетным счетам ООО "Бахус" от 29.06.2011, от 11.05.2011 следует, что ООО "Бахус" не имело реальной возможности приобретения товаров для дальнейшей реализации ООО "МАК-ДАК Сибирь", так как с момента открытия расчетных счетов в одном банке (с 29.01.2009), ни в период поставки товаров для ООО "МАК-ДАК Сибирь" (02..03.2009, 06.03.2009) не производило оплаты за товары, а в дальнейшем производило оплату с формулировкой "за товар по счету.." контрагентам, которые не приобретали товарно - материальные ценности и не имели возможности поставить товар.

Таким образом, из анализа расчетного счета спорного контрагента налоговым органом установлено, что денежные средства, перечисленные Обществом, перечислялись ООО "Бахус" на расчетные счета фирм-"однодневок" ООО "Айова" и ООО "Квинтекс" с последующим обналичиваем их через терминал (выписки движения денежных средств по расчетным счетам - л.д.27-33 т.4).

Расходы по выплате заработной плате, по арендным платежам, по оплате коммунальных услуг отсутствуют.

Указанные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют не только об отсутствии у контрагента реальной финансово-хозяйственной деятельности, но и о невозможности реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с данным контрагентом с учетом отсутствия у последнего необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Ссылка арбитражного суда на не доначисление Инспекцией налога на прибыль в обоснование неправомерности доначисления НДС ошибочна, так как затраты по операциям с ООО "Бахус", не включены Обществом в состав расходов в целях налогообложения прибыли (пункт 2.1.2 оспариваемого решения (л.д.19 т.1).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о документальной неподтвержденности заявителем фактического несения расходов по оплате товаров (в том числе, НДС) именно спорному контрагенту.

Таким образом, оценив доказательства и доводы сторон в их совокупности с учетом требований статей 71, 162, 168 АПК РФ, разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, исходя из доказанности налоговым органом наличия в представленных Обществом в Инспекцию первичных бухгалтерских документах, выставленных в адрес налогоплательщика его контрагентом ООО "Бахус" недостоверных сведений, а также, принимая во внимание, что указанная организация по юридическому адресу не находится, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений и транспортных средств, что в совокупности свидетельствует об отсутствии реальной финансово-хозяйственной деятельности указанных выше контрагентов, апелляционный суд приходит к выводу о не подтверждении Обществом заявленных налоговых вычетов, что привело к необоснованному получению налоговой выгоды в виде уменьшения сумм НДС, подлежащих уплате в бюджет, путем неправомерного включения в налоговые декларации налоговых вычетов.

Апелляционный суд отклоняет доводы заявителя о его добросовестности в связи с отсутствием в налоговом законодательстве норм, возлагающих на налогоплательщика, применяющего налоговые вычеты, обязанность осуществлять контроль за поставщиками товара, мотивируя это тем, что законодательство о налогах и сборах, а именно глава 21 Налогового кодекса РФ, не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность реквизитов, указанных поставщиком товара (работ, услуг), в том числе, в выставленных счетах-фактурах.

Согласно Закону "О бухгалтерском учете", одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организаций, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности, поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающих достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

В силу действующего законодательства обязанность подтверждать правомерность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товара, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. При этом, как указывалось выше, документы, подтверждающие расходы и налоговые вычеты должны отражать достоверную информацию.

Следовательно, заключая договоры с поставщиком, не проверив его правоспособность, приняв документы, содержащие явно недостоверную информацию, Общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности.

При этом Общество не представило доказательств, свидетельствующих о том, что, запросив учредительные документы и документы, подтверждающие государственную регистрацию контрагента, заявителем осуществлены действия по проверке реальности существования указанного контрагента как субъекта предпринимательской деятельности, а равно доказательств, указывающих на обстоятельства сотрудничества, в частности с директором, полномочия лиц, представляющих интересы спорного контрагента, не проверялись, что в совокупности свидетельствует о не проявлении Обществом должной осмотрительности при выборе данного контрагента и не осуществлении необходимых действий, направленных на максимальное уменьшение рисков при осуществлении хозяйственной деятельности с ООО "Бахус", и не доказывает отсутствие вины со стороны налогоплательщика, так как само по себе наличие у заявителя регистрационных документов с учетом изложенных выше обстоятельств, таким доказательством не является. Общество не доказало, что им были предприняты все зависящие от него мер по проверке правоспособности и порядочности спорного контрагента.

Так, согласно показаниям директора ООО "МАК-ДАК Сибирь" С.В. Гринденко (протокол допроса от 15.09.2011) для установления достоверности сведений в отношении поставщиков просматривался пакет документов (свидетельства о регистрации и постановки на учет, выписки из учредительных документов, выписки из ЕГРЮЛ), при заключении договора поставки лично присутствовал директор ООО "Бахус", фамилию, имя и отчество которого свидетель не помнит.

В тоже время Гринденко С.В. не мог конкретизировать обстоятельства заключения сделки с ООО "Бахус", при наличии в материалах проверки письма о праве передачи подписи документов затруднился пояснить кто подписывал финансово- хозяйственные документы со стороны ООО "Бахус", а также каким образом подтверждались полномочия данного лица.

Стремление налогоплательщика получить необоснованную налоговую выгоду подтверждается тем, что деятельность Общества была направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, с контрагентом, не исполняющим своих налоговых обязанностей, у которого отсутствовали складские помещения, транспорт и работники.

Кроме того, апелляционный суд учитывает правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, в соответствии с которой, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Таким образом, исходя из того, что представленные заявителем первичные документы содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальность хозяйственной деятельности с указанным выше контрагентом, а также то, что в данном случае налогоплательщик не проявил должной осмотрительности и осторожности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности и обоснованности решения налогового органа от 21.11.2011 года N 22 в оспариваемой заявителем части.

Учитывая изложенное, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, в части удовлетворения требований налогоплательщика, в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции и принятия нового судебного акта по основаниям, предусмотренным частью 2 статьи 269 АПК РФ об отказе в удовлетворении заявленных налогоплательщиком требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13 июня 2012 года по делу N А45-11315/2012 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "МАК-ДАК Сибирь" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Жданова Л. И.

Судьи

Музыкантова М. Х. Скачкова О. А.