Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2012 г. N 09АП-23108/12

г. Москва

25 сентября 2012 г.

Дело N А40-121449/11-58-765

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 сентября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Елоева A.M.

судей Деева А.Л., Пирожкова Д.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Хвенько Е.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Тамбовский бекон" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.07.2012 по делу N А40-121449/11-58-765 по иску ООО "Тамбовский бекон" (3939672 Тамбовская область, Жердевский р-н, г.Жердевка, Заводская 28 А, ОГРН 1106821000252) к ООО "КБ "ИНВЕСТСОЦБАНК" (115184, Москва, Пятницкая, 57, 1, ОГРН 1027739137810), третье лицо: ООО "Трест-БСК" о взыскании гарантийного обеспечения, процентов, о признании банковской гарантии недействительной в части.

при участии в судебном заседании:

от истца - Стрелкова Г.В. по доверенности от 19.01.2012 б/н;

от ответчика - Касьянов А.М. по доверенности от 24.08.2012 б/н, Трофимов А.А. по доверенности от 01.06.2012 N 50;

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Тамбовский бекон" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с исковым заявлением к ООО "КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК ИНВЕСТИЦИЙ И СОЦИАЛЬНОГО РАЗВИТИЯ" о взыскании гарантийного обеспечения в размере 65.000.000 руб., процентов в порядке ст. 395 ГК РФ в размере 598.000 руб., о признании банковской гарантии недействительной в части (с учетом объединения в одно производство дела N А40-49622/12 (97-232) и N А40-121449/11 (59-765)) в соответствии с договором строительного подряда N 1/С от 29.11.2010, банковской гарантией N 01-СК/0711 от 25.07.2011.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2012 исковые требования удовлетворены частично, суд признал недействительной банковскую гарантию N 01-СК/0711 от 25.07.2010 в части указания на то, что гарантия действует с даты ее выдачи до наступления первого из событий, а именно: расторжения договора по инициативе бенефициара. В остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Тамбовский бекон" подало апелляционную жалобу, в которой просило указанное решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на то, что резолютивная часть решения суда была принята 07.06.2012 и на момент обращения с апелляционной жалобой отсутствовало решение суда в полном объеме, что свидетельствует о пропуске судом первой инстанции срока, установленного ч.2 ст. 176 АПК РФ срока, и влечет за собой отмену судебного акта в связи с неподписанием судом решения.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для отмены судебного акта.

Суд, руководствуясь статьями 123, 156 АПК РФ рассматривает дело в отсутствие представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Как усматривается из материалов дела, 29.11.2010 между ООО "Тамбовский бекон" и ООО "Трест-БСК" был заключен договор строительного подряда N 1/С.

В соответствиями с условиями договора ООО "Трест-БСК" приняло на себя обязательства по выполнению всех видов общестроительных и специальных работ со всеми сопутствующими зданиями и сооружениям, необходимыми и достаточными для ввода в эксплуатацию цеха откорма "Савальский" свиноводческого комплекса N 2 "Бурнакский".

Согласно дополнительному соглашению N 4 от 18.07.2011 ООО "Тамбовский бекон" приняло на себя обязательства осуществить в адрес третьего лица авансовый платеж в размере 19 000 000 рублей. В связи с тем, что ранее третье лицо уже получило 44 314961,39 рублей от ООО "Тамбовский бекон", истец потребовал предоставить банковскую гарантию на сумму 65 000 000 рублей, после предоставления которой были перечислены денежные средства в адрес третьего лица.

В соответствии с условиями банковской гарантии N 01-СК/0711 от 25.07.2011 гарант (ответчик) берет на себя обязательство по выплате суммы гарантийного обеспечения в пользу бенефициара (истец) в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом (3е лицо) своих обязательств по договору строительного подряда N 1/С от 29.11.2010 в виде убытков в размере, определяемом в соответствии с условиями пункта 7.3 договора строительного подряда в пределах установленного лимита (пункты 1, 5 гарантии).

Сумма гарантии составила 65.000.000 руб.

Согласно п. 3 банковской гарантии срок ее действия был установлен с 25.07.2011 по 31.12.2011.

В ходе исполнения договора подряда третье лицо нарушило условия п.3.1. договора подряда, согласно которому работы должны осуществляться в соответствии с графиком, являющимся приложением N 1 к договору, который определяет, что работы должны быть выполнены в объеме денежных средств, запланированных на конкретный отчетный месяц.

Согласно заключению экспертного исследования АНО "Тамбовский центр судебных экспертиз" N 1586/50 от 17.08.2011 работы, выполненные третьим лицом, не соответствуют требованиям проектной документации при строительстве.

В связи с вышеизложенным истец направил в адрес ответчика требование от 24.08.2011 о платеже по банковской гарантии N 01-СК/0711 от 25.07.2011 с приложением документов, подтверждающих ненадлежащее исполнение третьим лицом своих обязательств по договору подряда.

01.09.2011 ответчик отказал в выплате банковской гарантии, указав, что в силу п. 3.1. договора подряда на момент выставления требования о платеже по банковской гарантии срок возможного неисполнения обязательств третьим лицом еще не наступил, а истцом не предъявлялись претензии принципалу по поводу сроков строительства и устранения допущенных нарушений.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований истца в части взыскания суммы банковской гарантии и процентов за пользование, поскольку исходя из положений ст.ст. 368, 377, 421, 431 ГК РФ, положений договора подряда, положений рассматриваемой гарантии, гарантия, по сути, выдана на обеспечение получения неустойки за срыв сроков выполнения работ по пункту 3.1 договора подряда, то есть гарантия не обеспечивает возмещение неотработанного аванса и расходов по экспертизе.

В соответствии с п. 7.3 договора подряда в случае нарушения третьим лицом срока, установленного в пункте 3.1 договора третье лицо по требованию истца в бесспорном порядке выплачивает последнему пеню в размере 0,1% от общей стоимости работ по договору, но не более 5% от стоимости договора, за каждый день просрочки в течение 5 (пяти) банковских дней с момента получения соответствующего требования. При задержке сдачи результата работ свыше 20 дней сумма штрафа составляет 2% от стоимости договора. Сумма штрафных санкций (пеня) может быть удержана заказчиком при осуществлении последующей оплаты работ подрядчика по настоящему договору.

При превышении 5% барьера Заказчик оставляет за собой право:

1) потребовать от подрядчика компенсацию последующих фактических потерь;

2) в любое время в одностороннем порядке и на законных основаниях, объявить о частичном или полном прекращении работ по вине подрядчика без компенсации убытков.

Таким образом, по банковской гарантии должна быть произведена выплата неустойки за срыв сроков сдачи объектов, которые могли наступить не ранее 01.10.2011.

При этом апелляционный суд учитывает тот факт, что истец фактически предъявил требование о взыскании неустойки за срыв сроков сдачи работ за период 1.06.2011 - 5.08.2011, то есть до наступления срока, предусмотренного банковской гарантией.

Являются обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что невозвращение аванса и возмещение расходов по экспертизе не покрывается действием рассматриваемой гарантии.

Кроме того, в материалах дела имеются доказательства, свидетельствующие о том, что истец фактически отстранил подрядчика от выполнения работ по договору подряда, чем заведомо создал ситуацию, при которой надлежащее исполнение условий договора не было возможно.

С учетом изложенного выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела, представленные в дело доказательства полностью исследованы судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Ссылка заявителя жалобы на неподписание решения суда первой инстанции отклоняется апелляционным судом, поскольку в материалах дела имеется решение суда, подписанное в соответствии с требованиями закона.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного акта.

Учитывая изложенное, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит. Нормы материального права правильно применены судом, нарушений норм процессуального права не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2012 по делу N А40-121449/11-58-765 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.М. Елоев

Судьи

А.Л. Деев Д.В. Пирожков