Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2012 г. N 08АП-6261/12

город Омск

27 сентября 2012 г.

Дело N А75-1734/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 сентября 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6261/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 31.05.2012 по делу N А75-1734/2012 (судья Зубакина О.В.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества "НТЦ Экспертцентр" (ИНН 7743001430, ОГРН 1027700019962,) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре,

при участии в деле заинтересованных лиц: Департамента строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, закрытого акционерного общества "Сбербанк - АСТ",

о признании недействительным решения от 07.12.2011 и обязании исключить сведения из реестра недобросовестных поставщиков,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от закрытого акционерного общества "НТЦ Экспертцентр" - Кевхаян С.Э. по доверенности от 17.09.2012 сроком действия 3 года (паспорт серия 4508 N 296216 выдан 14.12.2005,);

от Департамента строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от закрытого акционерного общества "Сбербанк - АСТ" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

установил:

закрытое акционерное общество "НТЦ Экспертцентр" (далее - ЗАО "НТЦ Экспертцентр", Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Ханты-Мансийское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения комиссии Ханты-Мансийского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд от 08.12.2011 N 04/РМ-8829 и об обязании исключить сведения о ЗАО "НТЦ Экспертцентр" из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 31.05.2012 по делу N А75-1734/2012 требования заявителя удовлетворены.

Ханты-Мансийское УФАС России с решением суда первой инстанции не согласилось и обжаловало его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

Департамент строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (государственный заказчик) разместил на электронной торговой площадке ЗАО "Сбербанк-ACT" (www.sberbank-ast.ru) извещение и аукционную документацию о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0187200001711001628, которым объявлено о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку дизель-генераторных установок.

На основании протокола подведения итогов открытого аукциона от 31.10.2011 N 2686 ЗАО "НТЦ Экспертцентр" признано победителем открытого аукциона в электронной форме N 1660эа/11 на право заключения государственного контракта на поставку дизель-генераторных установок.

14.11.2011 ЗАО "НТЦ "Экспертцентр" направило оператору электронной площадки подписанный проект государственного контракта и документ обеспечения контракта - договор поручительства.

Однако, в нарушение части 22 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) к договору поручительства не были приложены документы поручителя - общества с ограниченной ответственностью "Стандарт" (копии бухгалтерской отчетности).

Государственным заказчиком был оформлен протокол N 1 от 17.11.2011 отказа от заключения контракта и размещен на электронной торговой площадке ЗАО "Сбербанк-ДСТ" (www.sberbank-ast.ru).

Также Департаментом было направлено обращение в Ханты-Мансийское УФАС России о включении сведений о ЗАО "НТЦ "Экспертцентр" в реестр недобросовестных поставщиков на основании не представления ЗАО "НТЦ "Экспертцентр" - участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке.

Антимонопольным органом 07.12.2011 принято решение о включении в Реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года, в связи с уклонением от заключения государственного контракта, сведений в отношении ЗАО "НТЦ "Экспертцентр" (том 3 л.д. 35-39, приказ антимонопольного органа от 07.12.2011 N 1255)..

Общество, ссылаясь на наличие технической ошибки и отсутствие возможности ее исправить, поскольку подписанный в электронном виде контракт не может быть дополнен путем прикрепления недостающих документов, обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просило признать незаконным включение его в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования общества, исходил из того, что включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение (уклонение от заключения контракта), влекущей возложение на него неблагоприятных последствий (невозможность участвовать в размещении заказов), то есть является мерой юридической ответственности. В связи с этим, включение лица в реестр невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном уклонении от заключения контракта, основанием для включения в реестр является только такое уклонение, которое предполагает недобросовестное поведение лица.

Применительно к рассматриваемому спору судом установлено, что антимонопольным органом не исследовались вопросы вины заявителя. Также судом установлено отсутствие вины ЗАО "НТЦ Экспертцентр", поскольку бухгалтерская отчетность поручителя не направлена обществом в установленный законом срок в электронном виде по причинам, не зависящим от заявителя - программное обеспечение электронной площадки ЗАО "Сбербанк - АСТ" не предоставляет техническую возможность участнику открытого аукциона, с которым заключается контракт, исправить допущенную ошибку путем прикрепления необходимого файла взамен направленного оператору электронной площадки.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган с выводами суда первой инстанции не соглашается, просит отменить постановленное судом решение и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своей позиции податель жалобы отметил, что в силу прямого указания части 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта, если такой участник отрытого аукциона в установленный Законом срок не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью документ об обеспечении исполнения контракта.

Департамент строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица, представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил отменить решение суда, обосновывая свои возражения тем, что уклонение от заключения контракта может быть выражено в форме неосторожности. Считает, что лицо, исполнявшее обязанность по направлению оператору электронной площадки проекта контракта, подписанного электронной цифровой подписью, а также договора поручительства, могло при должной степени заботливости и осмотрительности принять меры для надлежащего исполнения обязательства.

ЗАО "Сбербанк - АСТ", являющееся третьим лицом по делу, представило отзыв, в соответствии с мотивами которого действующее законодательство не предусматривает техническую возможность исправить допущенную ошибку путем прикрепления необходимого файла взамен направленного оператору электронной площадки.

ЗАО "НТЦ Экспертцентр" в отзыве на апелляционную жалобу сослалось на отсутствие оснований для отмены решения суда первой инстанции. Заявитель считает, что судом полностью выяснены все обстоятельства, имеющие значение для дела, решение арбитражного суда принято без нарушений норм материального и процессуального права.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителя общества, подержавшего доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Иные участвующие в деле лица явку своих представителей не обеспечили.

До начала судебного заседания от Ханты-Мансийского УФАС России, ЗАО "Сбербанк - АСТ" поступили письменные ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие лиц, участвующих в деле. Данные ходатайства судом апелляционной инстанции удовлетворены.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие подателя жалобы и заинтересованных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте слушания по делу.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя ЗАО "НТЦ Экспертцентр", изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Порядок проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключить контракт и порядок заключения контракта по его результатам установлен в главе 3.1 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Частью 2 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий (часть 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с частью 22 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ, действующей в спорный период, в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в том числе в случае, если такой участник в установленный данной статьей срок не направил оператору электронной площадки подписанные электронной цифровой подписью проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта.

Таким образом, в силу указанных положений для признания участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта необходимо ненаправление им в установленный срок оператору электронной площадки подписанного электронной цифровой подписью документа об обеспечении исполнения контракта, в том числе приложений к нему в виде бухгалтерских документов поручителя.

В данном случае как следует из материалов дела и не оспаривается обществом, ЗАО "НТЦ "Экспертцентр" 14.11.2011 подписало и направило на электронную площадку проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта, однако к данным документам не был прикреплен файл с копиями бухгалтерских документов поручителя.

Таким образом, формально в изложенных фактах имеется нарушение порядка заключения контракта со стороны ЗАО "НТЦ Экспертцентр".

Вместе с тем, для признания общества уклонившимся от заключения контракта необходимо принять во внимание следующее.

Согласно части 2 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (часть 1 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ).

В силу части 8 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона N 94-ФЗ). Иными словами, включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, являющееся правовым последствием установления факта уклонения от заключения контракта, по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Таким образом, для целей исключения возможности необоснованного ограничения прав лица на дальнейшее участие в аукционах, административным органом наряду с фактом отказа от заключения контракта, должно быть установлено, что участник размещения заказа отказался от заключения контракта немотивированно, без наличия к тому веских и объективных оснований, не позволяющих выполнить условия этого контракта; антимонопольному органу следует установить факт недобросовестности и вины участника заказа.

Если такие обстоятельства установлены не будут, то решение о признании участника уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта должно быть признано незаконным с учетом того, что повлечет необоснованное включение его в реестр недобросовестных поставщиков, что само по себе является специфической формой принудительного воздействия на участников размещения заказа. Данная мера связана с возложением негативных последствий -наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации при выборе средств и способов правового воздействия федеральный законодатель не может игнорировать сложившуюся в Российской Федерации как в правовом государстве отраслевую систему правового регулирования и общие принципы соответствующих отраслей права - публичного или частного.

Приведенная правовая позиция, выраженная в Постановлении от 18 июля 2008 года N 10-П, не исключает, что федеральный законодатель, учитывая социальные, экономические и иные факторы, а также исходя из неоднородного характера соответствующих правоотношений, вправе прибегать к их регулированию с использованием правовых средств не только в рамках одной отраслевой модели. Однако такое правовое регулирование, во всяком случае, не может не учитывать конституционные принципы справедливости, юридического равенства, пропорциональности и соразмерности вводимых мер конституционно значимым целям и их согласованности с системой действующего правового регулирования.

В силу статей 17 (часть 3), 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

В связи с этим, суд считает, что любое негативное последствие, установленное законодателем за нарушение желаемой модели поведения, требует установления контролирующим органом вины, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности.

Анализ перечисленных выше норм позволяет прийти к выводу, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных деяний в противоречие требованиям Федерального закона N 94-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Следовательно, антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о признании лица уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта, не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта установления заказчиком уклонения победителя аукциона от заключения государственного (муниципального) контракта, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась.

Применительно к рассматриваемым правоотношениям отсутствие вины при отказе в заключение муниципального контракта является одним из обстоятельств, исключающих возможность наступления неблагоприятных последствий, поскольку свидетельствует об отсутствии самого неправомерного поведения.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела верно установлено, что антимонопольным органом не выявлялись причины уклонения победителя аукциона от заключения контракта.

При этом, судом такие причины были установлены, в результате чего был сформулирован вывод об отсутствии вины заявителя.

А именно, установлено, что причиной подписания контракта и документа об обеспечении контракта без приложения к небу бухгалтерских документов поручителя была техническая ошибка общества.

Так, обществом указанные документы были подписаны до истечения предоставленного на это срока (документы подписаны 14.11.2011, срок подписания - до 17.11.2011).

Заявитель предпринимал попытки исправить допущенную им ошибку, однако программное обеспечение электронной площадки ЗАО "Сбербанк - АСТ" не предоставляет техническую возможность участнику открытого аукциона, с которым заключается контракт, исправить допущенную ошибку путем прикрепления необходимого файла взамен направленного оператору электронной площадки.

Указанное обстоятельство подтверждено ЗАО "Сбербанк - АСТ" в отзыве на апелляционную жалобу и антимонопольным органом обратного не доказано.

Кроме того, установив, что обеспечение исполнения контракта прикреплено в электронном виде не в полном объеме, заявитель пытался устранить данное нарушение через протокол разногласий (том 1 л.д. 72-85).

Таким образом, заявитель в результате допущенной им ошибки не представил необходимые копии документы, однако до истечения отведенного срока на подписание договора и документа об обеспечении предпринял исчерпывающие меры для устранения этой ошибки, которую исправить не удалось по независящим от общества причинам.

При изложенных обстоятельствах следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что в поведении и действиях общества отсутствуют признаки недобросовестности (такие как злоупотребление и умышленность).

С учетом изложенного, общество не могло быть признано Ханты-Мансийским УФАС России уклонившимся от заключения государственного контракта и недобросовестным поставщиком. Спорное решение антимонопольного органа обоснованно и правомерно было признано недействительным судом первой инстанции.

Доводы участвующих в деле лиц этого вывода не опровергают, поскольку не учитывают отсутствие со стороны общества винновых действий, направленных на уклонение от заключения контракта.

Таким образом, судом исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, сделаны правомерные выводы, в соответствии с действующим налоговым законодательством, нарушений норм материального и процессуального права не установлено, принят законный и обоснованный судебный акт.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, так как в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины при апелляционном обжаловании судебного акта, в том числе в случае участия в арбитражном процессе в качестве ответчика по делу.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 31.05.2012 по делу N А75-1734/2012 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер А.Н. Лотов