Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2012 г. N 02АП-4107/12

г. Киров

27 сентября 2012 г.

Дело N А28-859/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 сентября 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей Хоровой Т.В., Ившиной Г.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Цариковой В.С., действующей на основании доверенности от 18.06.2012,

представителя ответчика Никоновой М.Л., действующей на основании доверенности от 10.01.2012, Бушманова Е.С., действующей на основании доверенности от 22.02.2012

третьего лица - Воронцова А.А.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 15.05.2012 по делу N А28-859/2012, принятое судом в составе судьи Агалаковой Н.В.,

по заявлению муниципального унитарного предприятия "Горэлектросеть" (ОГРН 1024301332550, г. Киров, ул. Некрасова, 69)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН 1034316517652, г. Киров, ул. К.Либкнехта, 69),

третьи лица: Воронцов Александр Арсентьевич (г. Киров), гаражно-строительный кооператив "Автомобилист-47" (ОГРН 1024301345562, г. Киров, ул. Ульяновская),

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

муниципальное унитарное предприятие "Горэлектросеть" (далее - заявитель, Предприятие, МУП "Горэлектросеть") обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, Управление) о признании недействительными решения Управления от 14.12.2011 (изготовлено в полном объеме 12.01.2012), которым в действиях заявителя установлено нарушение требований пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон о защите конкуренции), и предписания об устранении нарушений от 14.12.2011.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены Воронцов Александр Арсентьевич (далее - третье лицо, Воронцов А.А.), гаражно-строительный кооператив "Автомобилист-47" (далее - третье лицо, ГСК "Автомобилист-47") (том 1, л.д. 93-95).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 15.05.2012 заявленные требования удовлетворены.

Управление с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, нарушение норм материального права - части 1 статьи 26 Федерального закона "Об электроэнергетике", пункта 2 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.ю2004 N 861, пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу приведенные в ней доводы опровергает, считает ее не подлежащей удовлетворению.

Воронцов Александр Арсентьевич в отзыве на апелляционную жалобу приведенные в ней доводы поддерживает.

ГСК "Автомобилист-47" отзыв на апелляционную жалобу не представил, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя ГСК "Автомобилист-47".

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 12.01.2004 Воронцову А.А. выдано свидетельство о государственной регистрации права собственности на гараж N 88, площадью 22, 3 кв.м., расположенный по адресу: г. Киров, Ленинский район, ул. Ульяновская, гаражно-строительный кооператив "Автомобилист-47" (том 1, л.д. 21).

16.05.2011 Воронцов А.А. направил в МУП "Горэлектросеть" заявку на осуществление технологического присоединения энергопринимающих устройств физического лица к электрической сети для бытовых и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (том 1, л.д. 20). Из указанной заявки следует, что Воронцов А.А. просил осуществить присоединение энергопринимающих устройств, необходимых для электроснабжения: ВРУ, расположенного на внутренней стороне гаража по адресу г. Киров, ул. Ульяновская, ГСК "Автомобилист-47" гараж N 88.

27.05.2011 МУП "Горэлектросеть" направило в адрес Воронцова А.А. письмо N 2-03/1979, в котором сообщило об отсутствии правового основания для индивидуального присоединения гаражного бокса, так как из свидетельства о государственной регистрации права на гаражный бокс следует, что объектом права является гаражный бокс N 88 в ГСК "Автомобилист-47", а данный кооператив имеет централизованное электроснабжение (том 1, л.д. 22).

Заявлением от 09.06.2011 Воронцов В.А. обратился в Управление с просьбой возбудить и рассмотреть дело по факту нарушения МУП "Горэлектросеть" части 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции. (том 1, л.д. 59).

По результатам рассмотрения возбужденного в отношении МУП "Горэлектросеть" дела N 12/02-11 о нарушении антимонопольного законодательства Управлением 14.12.2011 вынесено решение по делу N 12/02-11 (изготовлено в полном объеме 12.01.2012) (том 1, л.д. 11-17), которым антимонопольным органом признан факт нарушения МУП "Горэлектросеть" пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции, выразившегося в необоснованном отказе от заключения с гражданином Воронцовым А.А. договора на технологическое присоединение к электрическим сетям гаражного бокса N 88, расположенного по адресу: г. Киров, Ленинский район, ул. Ульяновская, что имеет своим результатом ущемление его интересов. Из указанного решения следует, что между ОАО "Кировэнергосбыт" и ГСК "Автомобилист-47" заключен договор электроснабжения от 12.05.2010 N 890081. На момент приобретения гаража Воронцовым А.А. данный гараж не был электрофицирован, а присоединение гаража к электрическим сетям ГСК "Автомобилист-47" произведено заявителем самостоятельно. Из представленных Предприятием фотографий следует, что у каждого гаража (ГСК "Автомобилист-47) имеется распределительная коробка, от которой отходит электрический кабель в сторону гаража. Вместе с тем, в районе гаража, принадлежащего Воронцову А.А., расположена распределительная коробка, от которой запитаны электрической энергией два гаража (в том числе объект заявителя). Иных документов, подтверждающих факт того, что гараж N 88, расположенный по адресу: г. Киров, Ленинский район, ул. Ульяновская, надлежащим образом технологически присоединен к электрическим сетям ГСК "Автомобилист-47", Предприятие не представило.

14.12.2011 Управлением выдано предписание (том 1, л.д. 18-19), обязывающее Предприятие прекратить нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции, выразившееся в экономически и технологически необоснованном отказе от заключения с гражданином Ворониным А.А. договора на технологическое присоединение к электрическим сетям гаражного бокса N 88, расположенного по адресу: г. Киров, Ленинский район, ул. Ульяновская, что имеет своим результатом ущемление его интересов (пункт 1). В течение 14 календарных дней с момента получения предписания направить в адрес Воронцова А.А. заполненный и подписанный в 2 экземплярах проект договора на технологическое присоединение гаража N 88, расположенного по адресу: г. Киров, Ленинский район, ул. Ульяновская, к электрическим сетям МУП "Горэлектросеть" и технические условия как неотъемлемое приложение к договору (пункт 2).

Не согласившись с решением и предписанием Управления от 14.12.2011 N по делу N 12/02-11, Предприятие обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, установив, что обжалуемые решение и предписание Управления противоречат законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя, удовлетворил заявленные требования.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, Воронцова А.А., суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Следовательно, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В силу части 5 статьи 5 Федерального закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Постановлением ФЭК России от 27.03.2002 N 15/12 МУП "Горэлектросеть" включено в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, регистрационный номер 43.1.3.

Следовательно, Предприятие занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в пределах территории, охваченной присоединенной сетью.

В соответствии с пунктом 2 статьи 25 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закон об электроэнергетике) на оптовом и розничных рынках действует система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе необоснованного отказа от заключения договора оказания услуг естественно-монопольного характера при наличии технической возможности.

Согласно пункту 1 статьи 26 Федерального закона об электроэнергетике технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее также - технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Из пункта 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, сетевые организации - организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющие право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

Из материалов дела следует, что заявитель владеет на праве собственности объектами электросетевого хозяйства, предоставляет услуги по передаче электрической энергии и является сетевой организацией.

В соответствии с пунктом 2 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила технологического присоединения), их действие распространяется на случаи присоединения впервые вводимых в эксплуатацию, ранее присоединенных реконструируемых энергопринимающих устройств, присоединенная мощность которых увеличивается, а также на случаи, при которых в отношении ранее присоединенных энергопринимающих устройств изменяются категория надежности электроснабжения, точки присоединения, виды производственной деятельности, не влекущие пересмотр величины присоединенной мощности, но изменяющие схему внешнего электроснабжения таких энергопринимающих устройств.

Таким образом, в Правилах технологического присоединения четко определены случаи, когда они действуют, при этом повторность присоединения ими не предусмотрена.

Приведенные в апелляционной инстанции доводы Управления о желании гражданина Воронцова А.А. изменить точки подключения документально не подтверждены, опровергаются содержанием его заявления в МУП "Горэлектросеть" и не были предметом исследования антимонопольного органа при вынесении обжалуемого решения. Из совокупности норм, содержащихся в части 1 статьи 40, части 3 статьи 41, частях 4, 6 статьи 45, части 1 статьи 49 Федерального закона о защите конкуренции, следует, что решение, принятое комиссией антимонопольного органа по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в любом случае должно быть мотивированным. Отсутствие в решении соответствующих выводов и результатов исследования доказательств не может быть восполнено органом, осуществляющим публичные полномочия, после принятия решения и выдачи предписания. Соответственно, доводы Управления об имевшем место изменении точки присоединения не доказаны и не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

Наличие иных случаев присоединения, перечисленных в пункте 2 Правил технологического присоединения, материалами дела также не подтверждается.

Для того, чтобы руководствоваться Правилами технологического присоединения, антимонопольный орган должен был доказать, что присоединение осуществляется впервые, что гражданин Воронцов А.А. ранее не был присоединен к сетям. Однако, собранными антимонопольным органом на момент вынесения решения доказательствами указанные обстоятельства не подтверждаются.

В обжалуемом решении Управление не привело надлежащих доказательств того, что электрический кабель от распределительной коробки в гараж N 88 Воронцов А.А. протянул самостоятельно. Также в материалах дела не имеется доказательств того, что ГСК "Автомобилст-47" возражает против существующего способа подключения гаража N 88. Управление не проверило и не исследовало вопрос о том, какой порядок присоединения является установленным. При вынесении обжалуемого решения антимонопольный орган не обосновал свое утверждение о том, что существующее подключение нельзя считать надлежащим.

Из материалов дела следует, что между ГСК "Автомобилист-47" и гарантирующим поставщиком ОАО "Кировэнергосбыт" заключен договор электроснабжения N 890081 (том 2, л.д. 16-21). 15.01.2002 МУП "Горэлектросеть" и ГСК "Автомобилист-47" подписан акт разграничения балансовой принадлежности и ответственности за эксплуатацию электроустановок, в котором определены точки поставки электроэнергии и перечень мест установки приборов учета по договору электроснабжения (том 1, л.д. 23). Из пояснений Воронцова А.А. следует, что электроснабжение гаража осуществлялось, и он вносил в ГСК "Автомобилист-47" плату за потребленную электроэнергию.

Следовательно, материалами дела подтверждено, что гараж N 88 подключен к электрическим сетям. Незаконность технологического подключения гаража N 88 к электрическим сетям на момент вынесения обжалуемого решения не обоснована и не доказана антимонопольным органом.

При таких обстоятельствах факт экономически или технологически не обоснованного отказа МУП "Горэлектросеть" от заключения договора нельзя признать доказанным, что свидетельствует о противоречии обжалуемых решения и предписания пункту 5 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции и нарушении прав заявителя. Изложенное в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для признания обжалуемых актов недействительными.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ни в Управление, ни в суд первой инстанции не представлено доказательств того, что предыдущий собственник гаража N 88 осуществил подключение объекта к электрической сети ГСК "Автомобилист-47", потреблял и оплачивал электрическую энергию, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку из обжалуемого решения ответчика следует, что незаконность технологического подключения гаража N 88 Управление обосновывает лишь ссылкой на пояснения Воронцова А.А. о том, что он самостоятельно протянул кабель от распределительной коробки в гараж; указанное подключение осуществлено с согласия собственника соседнего гаража. При этом антимонопольный орган в обжалуемом решении не делает выводов о том, что до перехода права собственности на гараж N 88 к Воронцову А.А. указанный гараж не был подключен к электрическим сетям и не указывает соответствующих доказательств.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии технологического подключения, обоснованные ссылкой на письмо Копанева В.А. (том 2, л.д. 41), показания свидетеля Подыниногина В.Е., данные им в суде первой инстанции, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку данные доказательства не оценивались Управлением при рассмотрении дела N 12/02-11 и, соответственно, не учитывались при вынесении обжалуемого решения антимонопольного органа.

Довод апелляционной жалобы о том, что письмо Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 12.12.2011 N АГ/46211 подтверждает отсутствие надлежащего технологического присоединения к электрическим сетям гаража N 88 и наличие у Предприятия обязанности по осуществлению мероприятий по технологическому присоединению данного гаража, также отклоняется, поскольку обстоятельства дела не являлись предметом рассмотрения вышестоящего антимонопольного органа и имеющиеся доказательства им непосредственно не исследовались.

Утверждение третьего лица о том, что из его заявления в МУП "Горэлектросеть" и ответа последнего понятно, что речь идет о первом подключении, суду апелляционной инстанции представляется необоснованным. Действительно, МУП "Горэлектросеть" обязано осуществить подключение к электросетям любого обратившегося потребителя. Но при наличии сведений об имеющемся подключении ГСК "Автомобилист-47" и отсутствии сведений о том, что гражданин Воронцов А.А. не подключен к "ГСК "Автомобилист-47", оснований для повторного подключения не имелось. Само по себе подключение "ГСК "Автомобилист-47" не исключает возможности присоединения гражданина непосредственно к сетям сетевой организации, но при условии, что гражданин не имеет подключения либо имеются иные основания, определенные пунктом 2 Правил технологического присоединения. Однако наличие указанных обстоятельств антимонопольным органом не доказано.

Ссылки Управления на судебную практику судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку в рассматриваемой ситуации имеют место иные обстоятельства дела, в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда первой инстанции.

Решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос об уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в силу положений подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не рассматривался.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 15.05.2012 по делу N А28-859/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Буторина

Судьи

Г.Г. Ившина Т.В. Хорова