Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2012 г. N 09АП-27384/12

г. Москва

28 сентября 2012 г.

Дело N А40-40733/11-30-362

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи П.А. Порывкина,

Судей Н.В. Дегтяревой, М.Ф. Сабировой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.А. Сборниковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ВЕКО" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "04" июля 2012 г. по делу N А40-40733/11-30-362 принятое судьей Г.М. Лариной

по иску ООО "ВЕКО" (ОГРН 1058602818394, 628305, Ханты-Мансийский Автономный округ - Югра, г. Нефтеюганск, Северо-Восточная зона нп, квартал 1, здание 18, комн. 30) к ЗАО "Интертехэлектро" (ОГРН 1027700036210, 107045, г. Москва, Уланский пер., д. 24, стр. 1) о взыскании 7 537 089, 75 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Карачков Д.В. по дов. от 12.03.2012 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ВЕКО" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ЗАО "Интертехэлектро" о взыскании задолженности по договору строительного подряда в размере 6 534 891,39 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 98 749,47 руб.

ЗАО "Интертехэлектро" было предъявлено встречное исковое заявление о взыскании с ООО "ВЕКО" договорной неустойки за несвоевременное предоставление исполнительной документации в размере 7 894 970,92 рублей.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 04 августа 2011 г. встречное исковое заявление ЗАО "Интертехэлектро" было оставлено без рассмотрения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26 августа 2011 г. заявленные требования удовлетворены. С ответчика в пользу истца взыскана сумма долга в размере 6 534 891,39 рублей, 98 749,47 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 11 марта 2012 г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 августа 2011 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2011 г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2012 г. принято к производству встречное исковое заявление ЗАО "Интертехэлектро" о взыскании с ООО "ВЕКО" неустойки в размере 7 894 970,92 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04 июля 2012 г. в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суд фактическим обстоятельствам дела.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представитель истца не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в связи с чем, дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст. 121, 123, 156 АПК РФ.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителя ответчика, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (Заказчик) был заключен договор подряда N 01/09 от 28.01.2009 г., согласно условиям которого генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса строительных и монтажных работ в соответствии и в объемах, установленных в настоящем договоре и приложениях N 1,2,3 к нему на объекте: "газотурбинная электростанция (ГТЭС) на левобережной части Приобского месторождения" производственной мощностью 7 ГТУ по 45 МВт=315МВт в объеме в сроки и в порядке, установленные настоящим договором, а генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В соответствии с п.3.1 договора общая стоимость работ по настоящему договору определяется протоколом согласования о договорной цене (Приложение N 1) и составляет 394 590,75 руб.

Согласно п.4.1 договора календарные сроки начала и окончания работ с 01.02.2009 г. по 28.02.2009 г.

Истец выполнил работы по указанному договору на общую сумму 60 654495 руб. 71 коп., что подтверждается справками о стоимости (КС-3) от 20.02.2009 г., от 16.03.2009 г., от 16.03.2009 г., от 13.04.2009 г., от 13.04.2009 г., от 15.06.2009 г., от 15.07.2009 г., от 15.08.2009 г., от 15.10.2009 г., от 15.11.2009 г. от 15.07.2010 г., от 20.07.2010 г., от 20.08.2010 г., от 25.10.2010 г., от 20.11.2009 г. от 20.12.2010 г. и актами о приемки выполненных работ (форма КС-2), представленными в материалы дела.

Ответчиком произведена частичная оплата выполненных истцом работ на общую сумму 48 054 154 руб. 75 коп., что подтверждается платежными поручениями N 1563 от 10.04.2009 г., N 2732 от 03.06.2009 г., N 2731 от 03.06.2009 г., N 2730 от 03.06.2009 г., N 4273 от 07.07.2009 г., N 4925 от 31.07.2009 г., N 5050 от 06.08.2009 г., N 5557 от 17.09.2009 г., N 6836 от 05.11.2009 г., N 7480 от 07.12.2009 г., N 450 от 28.01.2010 г., N 1460 от 19.03.2010 г., N 5788 от 24.09.2010 г., N 7183 от 16.11.2010 г., N 8284 от 29.12.2010 г., N 174 от 25.01.2011 г.

Согласно п. 6.1 Договора Генподрядчик оплачивает Подрядчику стоимость фактически выполненных работ на основании подписанных форм: КС-3, КС-2, счета и счета-фактуры, передаваемых Генподрядчику в 3-х экземплярах в срок до 35 календарных дней начиная с первого числа месяца, следующего за отчетным после подписания соответствующих актов сдачи-приемки работ (при условии предоставления Подрядчиком документов, указанных в п. 5.1.16 Договора).

В п. 5.1.16 Договора установлена обязанность Подрядчика ежемесячно предоставлять Генподрядчику первичные документы, подтверждающие выполнение по этапам Работ за месяц, в следующие сроки (числа отчетного месяца):

- исполнительную документацию за выполненный объем Работ - до 18 числа;

- акты приемки выполненных работ (форма КС-2) - до 20 числа;

- справки стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) - до 21 числа;

- счет-фактура к форме КС-3 (с расшифровкой по подобъектам) - до 22 числа;

- акт передачи первичных документов - до 22 числа;

- другие документы, подтверждающие выполненные работы и затраты - до 22 числа.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием: подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Истцом при сдаче Ответчику результатов работ по части работ не была предоставлена исполнительная документация, о чем сделаны соответствующие записи в актах приемки выполненных работ: "исполнительная документация не сдана", "исполнительная сдана на проверку", "исполнительная сдана на доработку", "исполнительная документация в стадии подписания".

Таким образом, Подрядчик выполнил работы по Договору с отступлением от условий Договора, с недостатками, которые были оговорены в актах приемки выполненных работ, а именно: не выполнил свое обязательство по предоставлению исполнительной документации, которое закреплено за ним п. 5.1.16 Договора.

Согласно п.13 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Статьей 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, а п. 1 ст. 314 ГК РФ - обязательства подлежат исполнению в течение срока, ими предусмотренного.

Кроме того, статьей 726 ГК РФ установлено, подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором, либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Вышеуказанное нарушение обязательств по Договору со стороны Подрядчика не позволяет Генподрядчику исполнить свои обязательства перед ООО "РН-Юганскнефтегаз", которое является заказчиком строительства объекта "Газотурбинная электростанция (ГТЭС) на левобережной части Приобского месторождения".

Истец не предоставил Ответчику исполнительную документацию по ряду выполненных работ, соответственно Генподрядчик не может использовать результат выполненных Подрядчиком работ.

В соответствии с п. 1 ст. 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. П. 6.1. Договора также установлено, что оплата выполненных Подрядчиком работ осуществляется на основании подписанных форм: КС-3, КС-2, счета и счета-фактуры, при условии предоставления Подрядчиком документов, указанных в п. 5.1.16 Договора.

Судом апелляционной инстанции признается законным и обоснованным вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении первоначального иска, поскольку исполнительная документация по указанным работам Истцом Ответчику не передана. Таким образом, у Ответчика не возникло обязанности по оплате работ, выполненных с отступлением от условий Договора.

Довод заявителя жалобы о том, что ответчик не был извещен надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, отклоняется судебной коллегией.

Согласно п. 6. ст. 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

ООО "ВЕКО" было извещено о рассмотрении дела в суде первой инстанции, о чем кроме документов, подтверждающих извещение, находящихся в материалах дела, свидетельствует также указание в решении Арбитражного суда г. Москвы на то, что в заседании принимал участие представитель Истца.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Судом апелляционной инстанции признается законным и обоснованным вывод суда первой инстанции об удовлетворении встречного иска, исходя из следующего.

В соответствии с п. 14.3.4 договора за несвоевременное представление предусмотренных п. 5.1.16 договора первичных документов, подтверждающих выполнение работ - неустойку (пеню в размере 0,1% за каждый день просрочки от стоимости выполненных в данном месяце работ). Объемы, представленные после 22 числа текущего месяца, генподрядчиком к учету в текущем месяце не принимаются.

Ответчиком истцу начислена неустойка в сумме 7 894 970,92 руб. Расчет неустойки судом проверен, он является правильным, соответствующим обстоятельствам дела и условиям договора.

Учитывая изложенное, требование ответчика о взыскании неустойки правомерно удовлетворено судом первой инстанции в заявленном размере.

Апелляционная коллегия находит несостоятельным довод заявителя апелляционной жалобы о том, что взысканная судом сумма неустойки является несоразмерной по отношению к сумме задолженности.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно ч. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Согласно п. 3 Постановления Пленума заявление истца о явной несоразмерно неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам первой инстанции.

Такого ходатайства ООО "ВЕКО" не заявлялось в суде первой инстанции, что, согласно разъяснениям указанного Постановления, исключало возможность применения указанной статьи судом первой инстанции по своей инициативе. Кроме того, заявителем не представлено доказательств явной несоразмерности ответственности последствиям нарушения обязательства в связи с чем, она подлежит взысканию в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что обстоятельства дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, доводы заявителя апелляционной жалобы подтверждения не нашли.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от "04" июля 2012 г. по делу N А40-40733/11-30-362 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ВЕКО" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

М.Ф. Сабирова Н.В. Дегтярева