Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2012 г. N 10АП-6508/12

г. Москва

03 октября 2012 г.

Дело N А41-1160/12

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2012 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Юдиной Н.С.,

судей Епифанцевой С.Ю., Ханашевича С.К.,

при ведении протокола судебного заседания: Дробышевой А.В.,

при участии в заседании:

от истца - Годовикова Е.С. - по доверенности N 2 от 06.02.2012 г.,

от ответчика - Орехов В.Ю. - по доверенности от 25.09.2012 г.,

от ИП Рудневой Т.А. - Годовикова Е.С. - по нотариальной доверенности N 77АА7189345 от 25.07.2012 г., зарегистрированной в реестре за N 2-4931,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ЭКОЛОГИЧЕСКИЙ КОМПЛЕКС" на решение Арбитражного суда Московской области от 15 июня 2012 года по делу N А41-1160/12, принятое судьей Калининой Н.С., по иску Общества с ограниченной ответственностью "РЕМСТРОЙДОР" (ОГРН 103770141511, ИНН 7734173970) к Обществу с ограниченной ответственностью "ЭКОЛОГИЧЕСКИЙ КОМПЛЕКС" (ИНН 5003040473, ОГРН 1025000652236) о взыскании задолженности и по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "ЭКОЛОГИЧЕСКИЙ КОМПЛЕКС" к Обществу с ограниченной ответственностью "РЕМСТРОЙДОР" о признании договора незаключенным,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РЕМСТРОЙДОР" (далее ООО "РЕМСТРОЙДОР") обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "ЭКОЛОГИЧЕСКИЙ КОМПЛЕКС" (далее ООО "ЭКОМ") о взыскании 112.291.168руб. 44коп. задолженности и 14.182.535руб. 30коп. пени (л.д.2-8 т.1).

Определением Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-106884/11-89-679 от 08.12.2011 г. данное дело передано для рассмотрения в Арбитражный суд Московской области (л.д.77 т.2).

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец в порядке ст.49 АПК РФ заявил ходатайство об уменьшении исковых требований в части взыскания основного долга и просил взыскать с ООО "ЭКОМ" в пользу ООО "РЕМСТРОЙДОР" 88.303.471руб. 64коп. задолженности (л.д.139 т.3).

Данное заявление об уменьшении исковых требований в порядке ст.49 АПК РФ принято судом первой инстанции (л.д.142 т.3).

ООО "ЭКОМ" в порядке ст.132 АПК РФ предъявлен встречный иск к ООО "РЕМСТРОЙДОР" о признании договора N 1 от 21.05.2009 г. незаключенным в связи с несогласованием его существенных условий (л.д.1-2 т.4).

Истец заявил об увеличении исковых требований в части договорной неустойки и просил взыскать с ответчика в пользу истца 22.487.804руб. 51коп. неустойки (л.д.59 т.4, л.д.128, 129-130 т.5).

Уточненные ООО "РЕМСТРОЙДОР" исковые требования в указанной части приняты судом первой инстанции (л.д.94-94об. т.5).

Определением суда первой инстанции от 28.03.2012 г. встречное исковое заявление ООО "ЭКОМ" к ООО "РЕМСТРОЙДОР" принято к производству (л.д.95 т.5).

В судебном заседании суда первой инстанции от 28.05.2012 г. истцом представлен письменный текст уточненного искового заявления, в соответствии с которым ООО "РЕМСТРОЙДОР" просит взыскать с ООО "ЭКОМ" 88.303.471руб. 64коп. основного долга и 22.487.804руб. 51коп. пени (л.д.1-3 т.6).

Данное заявление принято судом первой инстанции (л.д.17-17об. т.6).

Решением Арбитражного суда Московской области по делу N А41-1160/12 от 15.06.2012 г. с ООО "ЭКОМ" в пользу ООО "РЕМСТРОЙДОР" взыскано 88.303.471руб. 64коп. основного долга и 22.487.804руб. 51коп. пени, а также 200.000 руб.. расходов по госпошлине.

В удовлетворении встречных исковых требований ООО "ЭКОМ" о признании договора подряда N 1 от 21.05.2009 г. незаключенным отказано (л.д.20-23 т.6).

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "ЭКОМ" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции нарушены нормы процессуального и материального права, а выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела (л.д.25-29 т.6).

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст.266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В ходе рассмотрения дела в апелляционном суде ООО "РЕМСТРОЙДОР" подано заявление о процессуальном правопреемстве, в соответствии с которым истец на основании ст.48 АПК РФ просит произвести замену стороны ООО "РЕМСТРОЙДОР" на правопреемника Индивидуального предпринимателя Рудневу Татьяну Алексеевну (далее ИП Руднева Т.А.) - л.д.43-54, 55 т.6.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца поддержал указанное выше ходатайство, просил его удовлетворить, при этом пояснил, что переуступка прав от ООО "РЕМСТРОЙДОР" к ИП Рудневой Т.А. имеет место быть только в отношении денежных требований.

Представитель ООО "ЭКОМ" не возражал против замены ООО "РЕМСТРОЙДОР" на ИП Рудневу Т.А., но только в отношении заявленных денежных требований.

В соответствии с частью 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

В соответствии с пунктом 1 статей 382 Гражданского кодекса Российской Федерации: право (требование), принадлежавшее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору (ст. 388 ГК РФ).

В обоснование заявления о процессуальном правопреемстве истец ссылается на договор N 01-07/12 об уступке права требования от 12.07.2012 г. (с учетом дополнительного соглашения N 1 от 29.08.2012 г. - л.д. 69 т.6), заключенный между ООО "РЕМСТРОЙДОР" (цедент) и ИП Рудневой Т.А. (цессионарий), согласно условиям которого цедент уступает, а цессионарий принимает права требований с ООО "ЭКОМ" (должник) уплаты задолженности по спорным договорам подряда. Всего сумма долга на момент составления настоящего договора по договорам составляет 88.303.471руб. 65коп. В силу ст.384 ГК РФ к цессионарию переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а именно право на взыскание неустойки, предусмотренной договорами, а также право на неуплаченные проценты (л.д.43-54, 55, 69, 70 т.6).

Исходя из письменных пояснений ООО "РЕМСТРОЙДОР" (л.д.64-66 т.6), по договору N 01-07/12 об уступке права требования от 12.07.2012 г. (с учетом дополнительного соглашения N 1 от 29.08.2012 г.) истец уступил ИП Рудневой Т.А. право взыскания суммы основного долга в размере 88.303.471руб. 64коп. и неустойки, предусмотренной спорными договорами подряда, начисленной по договорам в заявленном по делу N А41-1160/12 размере, расчет которой приложен к пояснениям (л.д.64-66, 67-68 т.6).

Оценив представленные истцом в обоснование вышеназванного заявления доказательства, апелляционный суд, руководствуясь ст.48 АПК РФ, приходит к выводу о наличии правовых оснований для процессуальной замены истца на цессионария ИП Рудневу Т.А. по требованию о взыскании с ООО "ЭКОМ" основного долга и неустойки в заявленном по делу N А41-1160/12 размере.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал в полном объеме доводы, изложенные в апелляционной жалобе и письменных объяснениях (л.д.96-97 т.6), просил решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказать, встречные исковые требования удовлетворить.

Представитель ООО "РЕМСТРОЙДОР" возражал против доводов заявителя апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ИП Рудневой Т.А. поддержал позицию ООО "РЕМСТРОЙДОР" и возражал против доводов заявителя апелляционной жалобы по мотивам, указанным в возражениях на объяснения ответчика с приложенным расчетом неустойки по спорным договорам (л.д.101-102, 103 т.6), просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считал, что общая сумма неустойки составляет 11.405.436руб. 87коп.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части взыскания пени и расходов по госпошлине в связи со следующим.

Как видно из материалов дела, между ООО "РЕМСТРОЙДОР" (подрядчик) и ООО "ЭКОМ" (заказчик) заключены следующие договоры: договор подряда N 1 от 21.05.2009 г. (л.д.12-18 т.1, л.д.40-69 т.2, л.д.72-85 т.5), договор N 18/66-03/2010 строительного подряда от 30.03.2010 г. (л.д.71-83 т.6), договор N 2/10 строительного подряда от 12.04.2010 г. (л.д.31-71 т.5), договор N ЮС/Д/04/007 строительного подряда от 22.04.2010 г. (л.д.14-30 т.5), договор N ЮС/Д/05/006 строительного подряда от 06.05.2010 г. (л.д.125-141 т.4), договор N ЮС/Д/05/009 на выполнение работ по строительству самотечной хозяйственно-бытовой канализации от строящихся административных зданий до септика, и устройству монолитных фундаментов для туалетов и септиков, расположенных в границах строящегося многофункционального административно-торгового и производственно-складского комплекса, на земельном участке, кадастровый номер 50:21:120114:279, по адресу: Московская область, Ленинский район, сельское поселение Сосенское, вблизи д.Николо-Хованское, участок N 96/1 от 02.08.2010 г. (л.д.98-112 т.4), договор N ЮС/Д/06/008 от 09.08.2010 г. (л.д.1-13 т.5), договор N ЮС/Д/07/005 строительного подряда от 07.09.2010 г. (л.д.86-97 т.4), договор N ЮС/Д/07/006 строительного подряда от 07.09.2010 г. (л.д.113-124 т.4), договор N ЮС/Д/07/007 строительного подряда от 01.10.2010 г. (л.д.142-154 т.4), договор строительного подряда N 15 от 15.02.2010 г. (л.д.79-85 т.4), договор N 13 строительного подряда от 01.12.2010 г. (л.д.62-78 т.4).

Согласно условиям вышеназванных договоров подрядчик (истец) обязался выполнить работы, а заказчик (ответчик) принять предусмотренные этими договорами работы и оплатить их в соответствии с условиями договоров.

В соответствии с пунктом 6 договора N 2/10 от 12.04.2010 г. оплата работ производится по истечении 5 рабочих дней.

В силу пункта 6.5 договора N 18/66-03/2010 от 30.03.2010 г. оплата производится в

течение 5 календарных дней с даты подписания подрядчиком актов по форме КС-2 справок КС-3.

Согласно пункту 5.3.2 договоров N ЮС/Д/04/007 от 22.04.2010 г., N ЮС/Д/05/006 от 06.05.2010 г. оплата выполненных работ производится в течение 5 банковских дней после подписания актов КС-2 и справок КС-3.

Пунктом 2.3 договоров N ЮС/Д/05/009 от 02.08.2010 г., N ЮС/Д/06/008 от 09.08.2010 г., N ЮС/Д/07/005 от 07.09.2010 г., N ЮС/Д/07/006 от 07.09.2010 г., N ЮС/Д/07/007 от 01.10.2010 г. оплата работ производится в течение 10 дней с момента подписания актов КС-2 и справок КС-3.

По условиям пункта 2.2.2 договора N 15 от 15.02.2010 г. окончательная оплата выполненных работ осуществляется в течение 5 банковских дней на основании актов КС-2 и справок КС-3.

Исковые требования предъявлены ООО "РЕМСТРОЙДОР" в соответствии со ст.ст.309, 310, 702, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы тем, что по указанным выше договорам подрядчиком фактически выполнены и приняты заказчиком работы в общей сумме 210.746.928 руб. 08 коп. Ответчиком оплата работ произведена частично на сумму 122.443.456руб. 43коп. Обязательства же по оплате выполненных истцом работ в рамках вышеупомянутых договоров в оставшейся части на общую сумму 88.303.471руб. 64коп. не исполнены. В связи с просрочкой исполнения обязательств истец начислил ответчику пени за период с 08.09.2010 г. по 20.03.2012 г. в сумме 22.487.804руб. 51коп.

В качестве основания возникновения у ООО "ЭКОМ" обязательств по оплате выполненных работ истец ссылается на акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат к ним формы КС-3, подписанные со стороны заказчика без замечаний и возражений (л.д.1-42, 46-76, 82-84, 88-91 т.3, л.д.1-3 т.6), а также на двусторонний акт сверки взаиморасчетов по всем договорам за период с 21.05.2009 г. по 06.02.2012 г. (л.д.128-132 т.3, л.д.86-90 т.5).

Встречные исковые требования предъявлены в соответствии со ст.ст.12, 432 ГК РФ и мотивированы тем, что договор N 1 от 21.05.2009 г. является незаключенным, поскольку сторонами не достигнуто соглашение по всем его существенным условиям, а именно по условиям и порядку оплаты выполненных работ, предусмотренных п.3.2 названного договора: сторонами не согласовано, какой именно земельный участок ООО "ЭКОМ" подлежит передаче ООО "РЕМСТРОЙДОР" в качестве оплаты за выполнение работ по указанному договору и сведения, позволяющие его индивидуализировать как объект недвижимости, в связи с чем стороны не смогли произвести окончательные расчеты по спорному договору. При этом ООО "ЭКОМ" ссылается на ст.421, п.3 ст.429, ст.554, ст.746 ГК РФ и ст.37 Земельного кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции, руководствуясь ст.ст.309, 310, п.1 ст.329, ст.330, ст.702, п.1 ст.711, п.1 ст.720, ст.721, ч.1 ст.722, п.1 ст.723, ст.724, ч.4 ст.753 ГК РФ, исходя из того, что факт выполнения работ истцом и сумма задолженности по их оплате подтверждены материалами дела, а доказательств погашения задолженности в заявленной сумме ответчиком не представлены, установив факт просрочки им исполнения обязательств по оплате фактически выполненных истцом работ, проверив расчет пени, признал исковые требования ООО "РЕМСТРОЙДОР" о взыскании 88.303.471руб. 64коп. основного долга и 22.487.804руб. 51коп. пени обоснованными и подлежащим удовлетворению.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований ООО "ЭКОМ", суд первой инстанции, проанализировав условия пункта 3.2 договора N 1 от 21.05.2009 г., руководствуясь п.1 ст.432, п.1 ст.708, ст.740 ГК РФ, учитывая, что условия и порядок оплаты выполненных работ существенным условием договора подряда не является, пришел к выводу о заключенности договора подряда N 1 от 21.05.2009 г. При этом суд первой инстанции исходил из того, что условия этого договора сторонами согласованы, разногласий по предмету, объемам и срокам исполнения работ не возникло, ООО "ЭКОМ" как заказчиком принят результат работ по актам о приемке выполненных работ без каких-либо возражений.

Оспаривая решение суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе считает, что при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права, предусмотренных ст.ст.8, 49, 132 АПК РФ. По мнению заявителя, ООО "РЕМСТРОЙДОР" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ООО "ЭКОМ" задолженности за работу, выполненную по договору подряда N 1 от 21.05.2009 г., но в последующем, заявив ходатайство об увеличении исковых требований и взыскании неустойки, основанной на одиннадцати договорах, которые не были указаны в качестве основания при подаче иска, истец изменил одновременно и предмет, и основание иска.

В соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Предметом иска является материально-правовое требование истца к ответчику; основанием иска - обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение своих требований к ответчику.

Под изменением основания иска понимается замена фактов, указанных истцом первоначально в обоснование своего требования, новыми фактами либо приведение дополнительных фактов; возможно также исключение некоторых фактов из числа ранее указанных. Под изменением предмета иска подразумевается замена одного требования, указанного истцом, на другое, основанием которого являются первоначально указанные факты.

В рассматриваемом случае предметом как первоначально заявленного иска, так и исковых требований с учетом ходатайств истца об уменьшении исковых требований в части взыскания основного долга (л.д.139 т.3) и об увеличении исковых требований в части договорной неустойки (л.д.59 т.4), явились требования ООО "РЕМСТРОЙДОР" о взыскании задолженности и неустойки; основанием иска - невыполнение ответчиком договорных обязательств по оплате фактически выполненных истцом и принятых ответчиком работ, и, заявляя вышеуказанные ходатайства, истец лишь изменил суммы основного долга и пени и в предмет спора дополнительных требований к ответчику не включал. При этом в подтверждение исковых требований истец, как первоначально, так и в последующем, ссылается на акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, составленных по спорным договорам подряда, которые сами по себе не являются ни предметом, ни основанием иска, поскольку в силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются доказательствами по делу, которыми сторона спора подтверждает свои исковые требования.

Таким образом, довод заявителя апелляционной жалобы об одновременном изменении истцом и предмета, и основания иска является несостоятельным.

Ответчик считает, что спорные отношения возникли вследствие несогласия ООО "ЭКОМ" производить оплату некачественно выполненных ООО "РЕМСТРОЙДОР" работ, а также в связи с невозможностью выполнения принятых сторонами обязательств по проведению окончательных расчетов согласно пункту 3.2 договора подряда N 1 от 21.05.2009 г.

В соответствии с пунктом 3.2 договора оплата цены договора осуществляется в следующем порядке:

- первый авансовый платеж в размере 22 400 000 руб. 00 коп., в том числе НДС 18%, на приобретение материалов и производства работ, в том числе 5.000.000 руб.., в том числе НДС 18%, на приобретение щебня по цене 1.100руб. за 1 тонну, в течение 5 банковских дней после выставления счета на оплату;

- второй авансовый платеж в размере 9.600.000 руб.., в том числе НДС 18%, на приобретение материалов и производства работ, в течение 30 календарных дней после

подписания договора обеими сторонами;

- третий авансовый платеж в размере 9.600.000 руб.., в том числе НДС 18%, на приобретение материалов и производства работ, в течение 60 календарных дней после подписания договора обеими сторонами;

- оплата работ в размере 17.009.920руб., в том числе НДС 18%, производится в течение 10 банковских дней после полной сдачи результатов работ по настоящему договору, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок на основании подписанных актов сдачи-приемки выполненных работ (КС-2) и справки стоимости выполненных работ (КС-3), подтверждающих выполнение работ по настоящему договору в полном объеме, при наличии выставленного счета с приложением счета-фактуры;

- окончательная оплата выполненных работ в размере 66.560.000 руб.., в том числе НДС 18%, должна быть осуществлена в срок до 13.12.2009 г. путем предоставления заказчиком иного встречного предоставления, а именно: в счет произведенных работ заказчик обязуется передать земельный участок 1,6 га по цене 13000$ за сотку по курсу 32руб. 00 коп.. за 1$, из земельного участка N 96/1, кадастровый номер 50:21:12 01 14:0279, общей площадью 89га, принадлежащего на праве собственности заказчику, расположенного по адресу: Московская область, Ленинский район, Сосенский с.о. в районе дер. Николо-Хованское, после прохождения согласования в организациях Московской области, получения свидетельства на "земли промышленности_" и произведения действий для межевания земельного участка.

В силу статьи 702 Кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709 Кодекса).

Согласно п.1 ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В статье 746 ГК РФ определено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится на основании статьи 711 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 названного Кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Кодекса).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Проанализировав условия договора подряда N 1 от 21.05.2009 г., в том числе в части определения порядка оплаты выполненных работ, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правильно определил правовую природу данного договора как договора строительного подряда, отношения по которому регулируются нормами материального права, содержащимися в гл. 37 ГК РФ, и обоснованно признал несостоятельным довод ответчика о незаключенности договора N 1 от 21.05.2009 г. в связи с не достижением соглашения о местоположении и границах земельного участка, подлежащего передаче ООО "Ремстройдор" в качестве оплаты окончательно выполненных работ согласно пункту 3.2 договора, поскольку существенным условием для договоров подряда в силу статей 702 и 708 ГК РФ является согласование сторонами условия о предмете и сроках выполнения работ.

В целях выявления действительной воли сторон по спорным договорам апелляционный суд полагает необходимым, руководствуясь ст. 431 ГК РФ, исходить не только из буквального смысла пункта 3.2 договора N 1 от 21.05.2009 г., но и из иных обстоятельств, в том числе характеризующих исполнение сторонами обязательств по контракту и последующее поведение сторон.

Совершение ответчиком действий по исполнению сделки (подписание актов сдачи-приемки выполненных работ и частичная оплата выполненных работ) свидетельствуют о том, что стороны не имели разногласий относительно условий договора N 1 от 21.05.2009 г.

Общая цена договора N 1 от 21.05.2009 г. с учетом дополнительного соглашения N 2 от 01.02.2010 г. составляет 114.601.821руб. (п.3.1 договора), при этом сторонами предусмотрено исполнение обязательств заказчика по перечислению авансовых платежей на приобретение материалов на общую сумму 48.041.821руб. и по осуществлению расчетов по окончательной оплате выполненных работ в размере 66.560.000 руб.. в срок до 31.12.2010 г. путем передачи подрядчику указанного выше земельного участка.

Между тем, подлежащий передаче земельный участок в предусмотренном законом порядке как объект недвижимости не сформирован и на кадастровый учет не поставлен, цена его не определена.

Таким образом, земельный участок в данном случае не может быть передан подрядчику в качестве оплаты выполненных работ.

Кроме того, исходя из материалов дела, ответчиком по договору N 1 от 21.05.2009 г. фактически перечислены денежные средства в сумме 55.248.960руб. и оставшаяся часть оплаты работ составляет сумму, меньшую, чем предусмотрено расчетом по окончательной оплате выполненных работ (66.560.000 руб..) - л.д.79-80, 86-90 т.5.

Следовательно, в результате конклюдентных действий в процессе исполнения обязательств по договору N 1 от 21.05.2009 г. по частичной оплате выполненных истцом работ у ответчика возникло денежное обязательство по окончательной оплате выполненных подрядчиком работ в рамках договора.

Оценив представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание отсутствие надлежащих доказательств ненадлежащего выполнения работ подрядчиком, апелляционный суд приходит к выводу о том, что факт выполнения работ по спорным договорам подряда и их стоимость в размере 88.303.471руб. 64коп. подтвержден актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат к ним, которые имеют ссылки на вышеперечисленные договоры, подписаны и скреплены печатями обеих сторон без замечаний и возражений по объему и качеству выполненных работ (л.д.1-42, 46-76, 82-84, 88-91 т.3, л.д.1-3 т.6), а также двусторонним актом сверки задолженности по всем договорам за период с 21.05.2009 г. по 06.02.2012 г. (л.д.128-132 т.3, л.д.86-90 т.5).

Доводы заявителя апелляционной жалобы о наличии недостатков в выполненных ООО "РЕМСТРОЙДОР" работах по спорным договорам и неправомерном отклонении судом первой инстанции его ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы является несостоятельным, поскольку вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Кроме того, ходатайство о назначении экспертизы заявлено ООО "ЭКОМ" с целью определения объема выполненных работ, объема некачественно выполненных работ и стоимости устранения недостатков работ, выполненных истцом ненадлежащим образом, между тем, объемы выполненных работ и их стоимость подтверждаются актами о приемке выполненных работ и справками формы КС-3 к ним, а надлежащих доказательств выполнения подрядчиком работ с ненадлежащим качеством ответчиком не представлено (ст.65 АПК РФ).

Вышеуказанные доводы заявителя апелляционной жалобы сводятся фактически к повторению возражений ООО "ЭКОМ", исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие с оценкой судом первой инстанции доказательств по делу.

Кроме того, ответчик не лишен возможности в самостоятельном порядке требовать устранения недостатков выполненных работ, а также взыскать с ООО "РЕМСТРОЙДОР" стоимость работ, выполненных подрядчиком с ненадлежащим качеством.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств полной оплаты стоимости фактически выполненных работ по спорным договорам, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца о взыскании с ООО "ЭКОМ" задолженности по оплате стоимости выполненных работ в заявленной сумме.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться

неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Поскольку материалами дела подтвержден факт просрочки ответчиком оплаты выполненных подрядчиком работ, требование истца о взыскании договорной неустойки

является обоснованным.

Истец начислил ответчику пени за период с 08.09.2010 г. по 20.03.2012 г. в сумме 22.487.804руб. 51коп.

Между тем, проверив предоставленный истцом в материалы дела расчет пени (л.д.129-130 т.5, л.д.64-66, 67-68 т.6), учитывая возражения ответчика в части взыскания пени (л.д.96-97 т.6), а также расчет неустойки, представленный правопреемником истца (л.д.101-102, 103 т.6), апелляционный суд считает, что расчет неустойки в данном случае произведен истцом неверно.

Исходя из условий спорных договоров, за просрочку платежей заказчик обязан выплачивать подрядчику пени, начисляемые за каждый день просрочки платежа в следующих размерах:

- 0,03% от общей суммы задолженности (пункт 8.3 договора N 1 от 21.05.2009 г.);

- 0,1% от общей суммы задолженности, но не более 10% от суммы долга (пункты 17.2 договоров N 18/66-03/2010 от 30.03.2010 г., N 2/10 от 12.04.2010 г., пункт 14.3 договора N ЮС/Д/04/007 от 22.04.2010 г., пункт 7.6 договора N ЮС/Д/05/009 от 02.08.2010 г.);

- 0,01% от общей суммы задолженности, но не более 10% от суммы долга (пункты 12.1 договоров N ЮС/Д/06/008 от 09.08.2010 г., N ЮС/Д/07/005 от 07.09.2010 г., N ЮС/Д/07/006 от 07.09.2010 г., N ЮС/Д/07/007 от 01.10.2010 г., договора N 13 от 01.12.2010 г.);

- 0,035% от общей суммы задолженности, но не более 10% от суммы долга (пункт 6.2 договора N 15 от 15.02.2010 г.).

Учитывая установленные условиями спорных договоров величины неустойки, сроки оплаты работ и периоды просрочки исполнения обязательств, апелляционный суд, исходя из суммы основного долга, определив начало применения данной санкции по каждому договору, считает, что неустойка подлежит взысканию исходя из нижеследующего расчета:

- по договору N 1 от 21.05.2009 г. с учетом дополнительного соглашения N 2 от 01.02.2010 г., исходя из суммы долга 59.352.861руб. 01коп. за период с 01.01.2011 г. по 20.03.2012 г., - 7.923.606руб. 95коп.;

- по договору N 18/66-03/2010 от 30.03.2010 г., исходя из суммы долга 10.501.587руб. 48коп. с учетом взаимозачета от 06.02.2012 г. за период с 08.10.2010 г. по 20.03.2012 г., - 991.795руб. 22коп.;

- по договору N 2/10 от 12.04.2010 г., исходя из суммы долга 7.657.964руб. 16коп. за период с 10.11.2010 г. по 20.03.2012 г., - 765.796руб. 41коп.;

- по договору N ЮС/Д/04/007 от 22.04.2010 г., исходя из суммы долга 4.329.840руб. 48коп. за период с 21.12.2010 г. по 20.03.2012 г., - 432.984руб. 05коп.;

- по договору N ЮС/Д/05/006 от 06.05.2010 г., исходя из суммы долга 254.102руб. 06коп. за период с 10.11.2010 г. по 20.03.2012 г., - 25.410руб. 21коп.;

- по договору N ЮС/Д/05/009 от 02.08.2010 г., исходя из суммы долга 2.195.302руб. 13коп. за период с 13.02.2011 г. по 20.03.2012 г., - 219.530руб. 21коп.;

- по договору N ЮС/Д/06/008 от 09.08.2010 г., исходя из суммы долга 1.010.892руб. 37коп. за период с 10.11.2010 г. по 20.03.2012 г., - 49.634руб. 82коп.;

- по договору N ЮС/Д/07/005 от 07.09.2010 г., исходя из суммы долга 182.450руб. за период с 08.12.2010 г. по 20.03.2012 г., - 8.447руб. 44коп.;

- по договору N ЮС/Д/07/006 от 07.09.2010 г., исходя из суммы долга 366.850руб. 46коп. за период с 06.12.2010 г. по 20.03.2012 г., - 17.058руб. 55коп.;

- по договору N ЮС/Д/07/007 от 01.10.2010 г., исходя из суммы долга 3.847.232руб. 90коп. за период с 10.11.2010 г. по 20.03.2012 г., - 188.899руб. 14коп.;

- по договору N 15 от 15.02.2010 г., исходя из суммы долга 64.920руб. 58коп. за период с 21.12.2010 г. по 20.03.2012 г., - 6.492руб. 05коп.;

- по договору N 13 от 01.12.2010 г., исходя из суммы долга 2.696.768руб. 63коп. за период с 21.12.2010 г. по 20.03.2012 г., - 121.354руб. 59коп.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в общей сумме 10.751.009руб. 64коп.

Во взыскании оставшейся суммы неустойки надлежит отказать.

Принимая во внимание положения абзаца 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, абзаца 6 пункта 1 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, госпошлина по иску в данном случае должна быть распределена между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований и подлежит взысканию с ООО "ЭКОМ" в пользу истца в размере 178.812руб. 78коп..

Учитывая изложенное выше и руководствуясь статьями 48, 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьями 271, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

произвести замену Общества с ограниченной ответственностью "РЕМСТРОЙДОР" на Индивидуального предпринимателя Рудневу Татьяну Алексеевну по требованию о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "ЭКОЛОГИЧЕСКИЙ КОМПЛЕКС" долга и неустойки в заявленном размере по делу N А41-1160/12.

Решение суда первой инстанции в части взыскания пени и расходов по госпошлине отменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ЭКОЛОГИЧЕСКИЙ КОМПЛЕКС" в пользу Индивидуального предпринимателя Рудневой Татьяны Алексеевны 10.751.009руб. 64коп. неустойки.

Во взыскании оставшейся суммы неустойки отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ЭКОЛОГИЧЕСКИЙ КОМПЛЕКС" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "РЕМСТРОЙДОР" 178.812руб. 78коп. расходов по госпошлине по иску.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Председательствующий

Н.С. Юдина

Судьи

С.Ю. Епифанцева С.К. Ханашевич