Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2012 г. N 09АП-25164/12

г. Москва

02 10 2012 г.

Дело N А40-55638/12-154-524

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей: Веклича Б.С., Лепихина Д.Е.,

при ведении протокола помощником судьи Шимкус М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 12

апелляционную жалобу ООО "ДЭКОстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 18.07.2012 г.

по делу N А40-55638/12-154-524, принятое судьей Полукаровым А.В.,

по заявлению ООО "ДЭКОстрой"

к Управлению Федеральной миграционной службы России по городу Москве

третье лицо: ООО "ГЕРМЕС-ПРО"

о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "ДЭКОстрой" с заявлением об оспаривании постановления УФМС России по г. Москве от 23.03.2012 г. по делу об административном правонарушении N 1202/180 о привлечении заявителя к административной ответственности на основании ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ.

В качестве третьего лица привлечено ООО "ГЕРМЕС-ПРО"

Решением суда от 18.07.2012 г. в удовлетворении заявления отказано. При этом суд исходил из того, что совершенное Обществом административное правонарушение полностью подтверждается материалами административного дела.

С решением суда не согласился заявитель - ООО "ДЭКОстрой" и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что надлежащим субъектом административного правонарушения является ООО "ГЕРМЕС-ПРО".

Представители лиц, участвующих в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Судом установлено, что срок, предусмотренный ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявителем соблюден.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 01.02.2012 года ОУФМС России по г. Москве в СЗАО на основании распоряжения от 01.02.2012 г. N 28 на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Народного Ополчения, д. 49, к. 1, проведена проверка соблюдения правил привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности, а также соблюдения ФЗ N 109 "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ" и соблюдения ФЗ N 115 "О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ", в результате которой, а также в ходе проведения административного расследования ответчиком выявлен факт привлечения ООО "ДЭКОстрой" к трудовой деятельности в качестве разнорабочего гражданина Республики Таджикистан Джонакова А. М., 16.04.1965года рождения, при отсутствии у него разрешения не работу в г. Москве.

На основании данного факта ответчик пришел к выводу о том, что заявителем нарушены обязательные требования и условия, установленные п.9 ст. 19 Федерального Закона Российской Федерации N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" от 25 июля 2002 года, в связи с чем, в отношении ООО "ДЭКОстрой" при участии законного представителя ООО "ДЭКОстрой", Стрельникова А. С. (доверенность б/н от 20.02.2012 г.) составлен Протокол об административном правонарушении от 24.02.2012 г. МС N 813643 и вынесено постановление от 23.03.2012 г. по делу об административном правонарушении N 1202/180, которым заявитель привлечен к административной ответственности на основании ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ с наложением на него административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, ООО "ДЭКОстрой" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением о его оспаривании.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

Согласно ч.1 ст.18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с п.7 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ разрешение на работу иностранному гражданину оформляется Федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции в течение 10 рабочих дней, со дня принятия от иностранного гражданина заявления о выдачи ему данного разрешения.

Согласно п.4 ст.13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

В силу положений статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

В пункте 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ имеется разъяснение о том, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

На основании ст.67 Трудового кодекса РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Факт осуществления Джонаковым А. М. трудовой деятельности на объекте по указанному адресу подтверждается, актом проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников от 01.02.2012 г. и протоколом осмотра территории от 01.02.2012 г., составленным в присутствии двух понятых, объяснением гражданина Джонакова А. М.

В объяснениях, данных 01.02.2012 г, гражданин Республики Таджикистан Джонаков А. М. пояснил, что он прибыл в Москву 09.08.2011 г., с 22.01.2012 г. осуществляет трудовую деятельность в ООО "ДЭКОстрой", на работу принимало руководство ООО "ДЭКОстрой", трудовой договор заключен с ним не был, заработная плата составляет 1000 в день, в обязанности входят работы по уборке строительного мусора, контроль за работой осуществлял Мазуркин А. Ю.

Доводы заявителя о том, что ООО "ДЭКОстрой" не является субъектом правонарушения в связи с тем, что указанного иностранного гражданина привлекло к работе ООО "Гермес-Про" со ссылкой на заключенный договор от 23.11.2011 г. N СР-11/СБ-Г/01 между ООО "ДЭКОстрой" и ООО "Гермес-Про", по которому работы на проверяемом объекте проводило ООО "Гермес-Про", а также на трудовой договор между ООО "Гермес-Про" и Джонаковым А. М. от 20.01.2012 г. N 24-К исследовались судом первой инстанции и обоснованно отклонены по следующим основаниям.

Как следует из объяснений гражданина Республики Таджикистан Джонакова А. М., он осуществлял трудовую деятельность в ООО "ДЭКОстрой", при этом сообщает, что трудовой договор в письменной форме с ним не заключался. Каких-либо сведений относительно трудовых отношений с ООО "Гермес-Про" не сообщил.

Представитель ООО "ДЭКОстрой" Стрельников А.С. не отрицает факт привлечения к трудовой деятельности на проверяемом объекте гражданина Мазуркина А. Ю., но сотрудником ООО "ДЭКОстрой" Спиваком Э.В. для выполнения его поручений.

Из объяснений Мазуркина А.Ю. следует, что он работает в ООО "ДЭКОстрой" бригадиром, в его обязанности входит контроль за рабочими, совместно с ним в ООО "ДЭКОстрой" работает, в том числе иностранный гражданин Джонаков А. М., контроль за качеством выполнения работ осуществляется руководством ООО "ДЭКОстрой" в лице гр. Спивака Эдуарда. Ежедневно он ведет журнал, в котором отражает объем работ и состав работников ООО "ДЭКОстрой".

В представленной копии данного журнала на 2012 год Джонаков А. М.указан как работник ООО "ДЭКОстрой", при этом работал на объекте с 24 января 2012 г.

Согласно п. 6.3 договора от 23.11.2011 г. N СР-11/СБ/01 между ООО "Стройкомплекс" (подрядчик) и ООО "ДЭКОстрой" (субподрядчик) на выполнении работ по адресу: г. Москва, ул. Народного Ополчения, дом 49, корп. 1, субподрядчик обязан согласовывать с подрядчиком субподрядные организации привлекаемые для работы на объекте, при этом начало работ возможно только после согласования.

В соответствии с ответом генерального директора ООО "Стройкомплекс" от 17.02.2012 г. N 114 ООО "ДЭКОстрой" не согласовывало субподрядные организации.

Данный факт не оспаривается заявителем и третьим лицом и также свидетельствует о том, что работы ООО "Гермес-Про" по данному договору не производились.

Таким образом, из представленных документов не следует, что строительные работы с момента заключения договора субподряда от 23.11.2011 осуществлялись ООО "Гермес-Про", поскольку доказательств фактического выполнения работ по данному договору суду не представлено, как и предусмотренных договором графика работ, доказательств оплаты (как заказчика, так и подрядчика и субподрядчика), рабочей документации и т.д.

Каких-либо доказательств фактического исполнения ООО "Гермес-Про" как работодателем своих обязанностей в связи с заключением трудового договора также не представлено.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что факт совершения ООО "ДЭКОстрой" вменяемого ему правонарушения, выразившегося в привлечении иностранного гражданина к работе без наличия разрешения на работу доказан, подтверждается материалами дела и не опровергнут заявителем.

Также суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что наличие трудового договора между иностранным гражданином и ООО "Гермес-Про" и договора субподряда между ООО "ДЭКОстрой" и ООО "Гермес-Про", заключенного, без надлежащего согласования ООО "Стройкомплекс", при отсутствии доказательств их фактического исполнения не свидетельствует о невозможности осуществления работ иностранным гражданином в ООО "ДЭКОстрой".

Кроме того, согласно договору субподряда ООО "Гермес-Про" должно было начать работы с 24.11.2011 г., при этом работы сданы 16.02.2012 и доказательств начала выполнения работ ООО "Гермес-Про" суду не представлено, а иностранный гражданин по доводам заявителя приступил к работе на объекте за 2 недели до сдачи работ и доказательств того, что работы велись ООО "Гермес-Про" не представлено.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что заявителем были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, не представлено и судом не установлено.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, установленных ст. 4.1 КоАП РФ, основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления отсутствуют.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2012 г. по делу N А40-55638/12-154-524 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Б.С. Веклич Д.Е. Лепихин