Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2012 г. N 19АП-3458/12

г. Воронеж

03 октября 2012 г.

Дело N А35-12506/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26.09.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 03.10.2012.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Донцова П.В.,

судей Сергуткиной В.А.,

Мокроусовой Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бауман Л.В., Князевой Г.В.,

при участии:

от открытого акционерного общества "Ростелеком" в лице Курского филиала: Коровина Л.И., представитель по доверенности от 30.03.2011 N 46 АА 0118802; Коробов Г.Д., представитель по доверенности от 17.06.2011 77 АА 1366459; Бойков В.В., представитель по доверенности б/н от 14.09.2012 ; Пархоменко Д.А., представитель по доверенности N 12-403 от 01.04.2011

от управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

от закрытого акционерного общества "ЖелГорТелеКом": представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ростелеком" на решение Арбитражного суда Курской области от 14.05.2012 по делу N А35-12506/2012 (судья Григоржевич Е.М.) по заявлению открытого акционерного общества "Ростелеком" в лице Курского филиала к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области о признании недействительным решения комиссии УФАС по Курской области от 16.08.2011 по делу N04-05/13-2010 и предписания от 16.08.2011,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198867, г.Санкт - Петербург) в лице Курского филиала (далее - ОАО "Ростелеком", ОАО "ЦентрТелеком") обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением о признании незаконным решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 16.08.2011 по делу N 04-05/13-2010 и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее - УФАС по Курской области) о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 16.08.2011.

Дело рассмотрено с участием третьего лица без самостоятельных требований ЗАО "ЖелГорТелеКом".

Решением Арбитражного суда Курской области от 14.05.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением, ОАО "Ростелеком" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить полностью и принять новый судебный акт.

ОАО "Ростелеком" в обоснование заявленных требований приводит следующие доводы:

- предписание Курского УФАС России об обязании ОАО "Ростелеком" включать в текст договоров присоединения положения, определяющие состав и условия использования имущества Общества, задействуемого при присоединении сетей связи, является недопустимым и вступает в противоречие с нормами Конституции РФ и положениями гражданского законодательства;

- при анализе исследуемого товарного рынка антимонопольным органом были нарушены положения ФЗ "О защите конкуренции", Регламента (приказ ФАС России от 17.01.2007 N 5), Порядка проведения анализа рынка (приказ ФАС РФ от 28.04.2010 N 220);

- в аналитическом отчете неправильно определены границы товарного рынка, доли хозяйствующих субъектов на рынке, сам товар;

- законодательство о связи не содержит императивных норм, предписывающих операторам связи, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования включать в договор присоединения условия, определяющие порядок использования их имущества присоединяемым операторам связи;

- вывод суда о том, что организация присоединяющимся оператором канала доступа от своих объектов до точки присоединения ОАО "Центртелеком", минуя сооружения связи ОАО "ЦентрТелеком", технически невозможна, не основан на нормах права;

- судом проигнорирована судебная практика в пользу существенных операторов при спорах с присоединяемыми операторами связи по заключению договоров присоединения и использования комплекса ресурсов для размещения технологического оборудования;

- Курское УФАС необоснованно вмешалось в полномочия Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций" (Роскомнадзор), предоставленных ему постановлением Правительства РФ от 16.03.2009 N 228.

В заседании апелляционной инстанции представители ОАО "Ростелеком" поддержали требования апелляционной жалобы, просили их удовлетворить по вышеизложенным основаниям.

Представители УФАС по Курской области и ЗАО "ЖелГорТелеком" в судебное заседание не явились, о слушании дела извещены надлежащим образом. УФАС по Курской области направило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Судебное заседание откладывалось апелляционной коллегией с 16.07.2012 до 01.08.2012, с 01.08.2012 до 27.08.2012, с 27.08.2012 до 19.09.2012.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 19.09.2012 до 26.09.2012.

Изучив материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы, заслушав и обсудив пояснения участвующих в деле лиц, присутствовавших в судебном заседании, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

Открытое акционерное общество "Ростелеком" в лице Курского филиала, зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1027700198767; место нахождения: 191002, г.Санкт - Петербург, ул. Достоевского, д. 15.

Как следует из материалов дела, ОАО "ЦентрТелеком" реорганизовано в форме присоединения к ОАО "Ростелеком" (юридический адрес: 191002, г.Санкт-Петербург, ул.Достоевского, д.15, ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198867), о чем 01.04.2011 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена соответствующая запись.

Согласно ст. 58 Гражданского кодекса РФ при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица в соответствии с передаточным актом.

Таким образом, с 01.04.2011 ОАО "Ростелеком" является правопреемником ОАО "ЦентрТелеком".

Из материалов дела усматривается, что в соответствии с письмом ФАС России (исх.N ЦА/34194 от 08.10.2010) УФАС по Курской области было поручено рассмотреть заявление ЗАО "ЖелГорТелеКом" о навязывании со стороны ОАО "ЦентрТелеком" заключения отдельных договоров для размещения технологического оборудования и об оказании услуг по предоставлению комплекса ресурсов для размещения кабелей, невыгодных для него, экономически и технологически не обоснованных и создающих дискриминационные условия при оказании услуг присоединения.

При рассмотрении указанного заявления и приложенных к нему материалов УФАС по Курской области было установлено, что присоединение сетей электросвязи ЗАО "ЖелГорТелеКом" к сети связи ОАО "ЦентрТелеком" (в лице Курского филиала) было осуществлено на основании договора присоединения N 4727 от 01.03.2006, заключенного по решению суда по делу N А41-К1-25172/06.

В соответствии с п. 11.2 указанного договора условия аренды и эксплуатационного обслуживания средств и сооружений связи, необходимость в которых может возникнуть в результате присоединения оборудования ЗАО "ЖелГорТелеКом" к сети связи ОАО "ЦентрТелеком", определяются в других договорах, заключаемых сторонами.

Согласно разъяснения Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (исх. N НМ-П 12-3618 от 03.06.2010) имущество, задействуемое в ходе исполнения договора о присоединении, а также порядок использования такого имущества определяются на основании договоров о присоединении.

Приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи N 39 от 21.10.2005 ОАО "ЦентрТелеком" включено в реестр операторов связи, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

16.08.2011 Комиссией УФАС по Курской области, по результатам анализа вышеизложенных фактов, вынесено решение по делу N 04-05/13-2010, в соответствии с которым ОАО "Ростелеком" признано нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N135-ФЗ) путем злоупотребления доминирующим положением, выразившимся в создании дискриминационных условий при оказании услуг присоединения фиксированных телефонных сетей связи к фиксированным телефонным сетям связи общего пользования на местном уровне путем неустановления в договорах о присоединении условий использования задействуемого в ходе его исполнения имущества (включая линейно-кабельные и иные сооружения связи).

На основании принятого решения Комиссия УФАС по Курской области выдала ОАО "Ростелеком" предписание от 16.08.2011 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, в соответствии с которым общество должно при оказании услуг присоединения фиксированных телефонных сетей связи к фиксированным телефонным сетям связи общего пользования на местном уровне обеспечить установление задействуемого в ходе исполнения договора о присоединении имущества (включая линейно-кабельные и иные сооружения связи) и условий его использования в договорах о присоединении.

Посчитав решение Комиссии УФАС по Курской области от 16.08.2011 по делу N 04-05/13-2010 и предписание УФАС по Курской области о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 16.08.2011 незаконными, нарушающими права и законные интересы заявителя, ОАО "Ростелеком" обратилось в суд с настоящим заявлением.

Арбитражный суд области, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что ОАО "Ростелеком" является субъектом естественной монополии; в период с 2008 года по 2010 год ОАО "ЦентрТелеком" занимало долю более 50% на товарном рынке оказания услуг присоединения фиксированных телефонных сетей связи к фиксированным телефонным сетям связи общего пользования; ОАО "Ростелеком" при оказании услуг присоединения фиксированных телефонных сетей связи к фиксированным телефонным сетям связи общего пользования обязано соблюдать требования антимонопольного законодательства, в частности, статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ; заключаемые ОАО "ЦентрТелеком" договоры присоединения носят публичный характер и в соответствии со ст.426 Гражданского кодекса РФ и статьей 19 Федерального закона "О связи" должны содержать одинаковые условия для всех присоединяющихся операторов связи.

Арбитражный суд области пришел к выводам, что условия использования задействуемого в ходе исполнения договора о присоединении имущества (включая линейно-кабельные и иные сооружения связи) являются неотъемлемой частью договора о присоединении сетей электросвязи, заключаемого оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования. В связи с тем, что способы физического подключения нормативными правовыми актами не определены и не установлены ОАО "ЦентрТелеком" в рамках договора присоединения, носящего публичный характер, то есть не доведены до сведения неопределенного круга лиц, присоединяющиеся операторы изначально поставлены в неравные условия доступа на рынок оказания услуг связи.

Арбитражный суд области указал, что опубликованные ОАО "ЦентрТелеком" в N 9 за сентябрь 2008 года периодического печатного издания "Связьинформ" условия присоединения устанавливают, что условия, определяющие имущественные отношения в ходе исполнения договора о присоединении, регламентируются отдельно заключаемыми между ОАО "ЦентрТелеком" и операторами связи договорами, а именно: договором о предоставлении комплекса ресурсов для размещения оборудования и договором о представлении в пользование места в телефонной канализации. В п. 11.1 и п. 11.2 указанных договоров предусмотрено, что условия аренды и эксплуатационного обслуживания средств и сооружений связи, необходимость в которых может возникнуть в результате присоединения оборудования присоединяющегося оператора к сети связи ОАО "ЦентрТелеком", определяются в других договорах, заключаемых сторонами.

Установив, что за период 2006-2010 гг. ОАО "ЦентрТелеком" не заключало договор об оказании услуг по предоставлению комплекса ресурсов для размещения технологического оборудования и договор об оказании услуг по предоставлению комплекса ресурсов для размещения кабелей с ООО "Мострансгаз", ИП Рекуновым, ООО "ИНЕТЭРА"; с ОАО "РЖД" и ООО "Фирма СмарТранк" договоры были заключены лишь в 2010 году; информация об операторах связи, с которыми в целях исполнения договора присоединения заключены договоры на предоставление в пользование места в телефонной канализации для размещения кабелей связи, ОАО "ЦентрТелеком" представлена не была по причине отсутствия сведений о том, какой кабель, размещенный в канализации ОАО "ЦентрТелеком", используется сторонними операторами для присоединения своих сетей связи с сетям связи ОАО "ЦентрТелеком", арбитражный суд области пришел к выводу о том, что обществом были созданы дискриминационные условия при оказании услуг присоединения.

Исходя из п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 и системного толкования положений статьи 10 ГК РФ, ст.ст. 3 и 10 ФЗ "О защите конкуренции", арбитражный суд области указал на то, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении

действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Арбитражный суд области счел установленным, что оспариваемые решение и вынесенное на его основании предписание антимонопольного органа от 16.08.2011 по делу N 04-05/13-2010 соответствуют закону, не нарушают прав и законных интересов заявителя, не возлагают на заявителя не предусмотренных законом обязанностей, принятые акты вынесены УФАС по Курской области в пределах компетенции, предоставленной органу действующим законодательством, и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим:

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закон у или иному ненормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Исходя из положений ст.198 АПК РФ для признания оспариваемых действий незаконными требуется одновременно наличие двух условий, несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушающие права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч.4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.п.1,4 Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утв. Приказом ФАС РФ от 26.01.2011 N 30, УФАС по Курской области является органом, уполномоченным на осуществление функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

Согласно ч.1 ст.39 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции", антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Таким образом, УФАС по Курской области, принимая решение от 16.08.2011 по делу N 04-05/13-2010 и выдавая предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 16.08.2011, действовало в пределах полномочий, установленных действующим законодательством.

Проверив имеющиеся в деле и вновь представленные доказательства, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о нарушении ОАО "Ростелеком" п. 8 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ путем злоупотребления доминирующим положением, выразившимся в создании дискриминационных условий при оказании услуг присоединения фиксированных телефонных сетей связи к фиксированным телефонным сетям связи общего пользования на местном уровне путем неустановления в договорах о присоединении условий использования задействуемого в ходе его исполнения имущества (включая линейно-кабельные и иные сооружения связи), исходя из следующего.

В силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" ОАО "Ростелеком", оказывая услуги общедоступной электросвязи, является субъектом естественной монополии.

Согласно части 5 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, признается доминирующим.

В соответствии с приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи N 39 от 21.10.2005 ОАО "ЦентрТелеком" включено в реестр операторов связи, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

Исходя из анализа состояния конкуренции на товарном рынке оказания услуг присоединения фиксированных телефонных сетей связи к фиксированным телефонным сетям связи общего пользования на местном уровне на территории МО "город Курск", МО "город Железногорск", МО "город Курчатов", МО "город Дмитриев", МО "город Рыльск", МО "город Льгов", МО "город Обоянь", МО "город Суджа", МО "город Фатеж", МО "город Щигры" и на зоновом уровне на территории Курской области в 2008-2010 годах, проведенного УФАС по Курской области в связи с рассмотрением дела N 04-05/13-2010 в целях определения доли ОАО "ЦентрТелеком" (в лице Курского филиала) на указанных товарных рынках, следует, что в период с 2008 года по 2010 год долю более 50% на указанных товарных рынках занимало ОАО "ЦентрТелеком".

Отсюда следует, что ОАО "Ростелеком", при оказании услуг присоединения фиксированных телефонных сетей связи к фиксированным телефонным сетям связи общего пользования, обязано соблюдать требования антимонопольного законодательства, в частности, статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Статьей 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, результатом которых является или может являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создавать дискриминационные условия (пункт 8 части 1 Федерального закона N 135-ФЗ).

Абзацем 2 части 2 статьи 1 Гражданского Кодекса РФ закреплено, что гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона, но только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Федеральный закон "О защите конкуренции", определяя организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, устанавливает ряд запретов, подлежащих обязательному соблюдению доминирующими хозяйствующими субъектами и ограничивающих в определенных законодателем случаях гражданские права монополистов (в том числе и право свободы договора и определения его условий).

Согласно части 4 статьи 421 Гражданского кодекса РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ).

Исходя из положений части 1 статьи 422 Гражданского кодекса РФ, части 1 статьи 19 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", арбитражный суд области сделал правильный вывод о том, что заключаемые ОАО "ЦентрТелеком" договоры присоединения носят публичный характер и в соответствии со ст.426 Гражданского кодекса РФ и статьей 19 Федерального закона "О связи" должны содержать одинаковые условия для всех присоединяющихся операторов связи.

Согласно статье 2 Федерального закона "О связи" услуга присоединения - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в организации взаимодействия сетей электросвязи, при котором становятся возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи; услуга по пропуску трафика - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

Пунктом 7 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161 (далее - Правила присоединения), определено, что присоединение сетей электросвязи - это установление технико- технологического взаимодействия средств связи 2-х сетей связи, при котором становится возможным пропуск трафика между этими сетями минуя другие сети связи.

В силу пункта 8 Правил присоединения, присоединение сетей электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключенных операторами сетей связи договоров о присоединении сетей электросвязи (далее - договор о присоединении) и с соблюдением требований, установленных настоящими Правилами.

Согласно п. 15 Правил присоединения договором о присоединении (помимо иных положений) должны быть предусмотрены:

1) права и обязанности операторов связи при присоединении сетей электросвязи и их взаимодействии;

2) существенные условия присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, указанные в разделе IV настоящих Правил;

3) порядок рассмотрения споров между операторами связи по вопросам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия;

4) ответственность сторон за несоблюдение условий договора о присоединении.

Пунктом 16 Правил присоединения предусмотрено, что оказываемая оператором сети связи услуга присоединения включает в себя:

1) согласование проектно-сметной документации, необходимой другому оператору для реализации установленных договором о присоединении условий присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика;

2) монтаж и наладка средств связи, образующих точку присоединения;

3) присоединение сети связи.

В соответствии с пунктом 31 Правил присоединения оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, обязан в срок, не превышающий 90 дней с даты получения им уведомления о включении его в реестр, установить условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика, в том числе условия использования задействуемого в ходе исполнения договора о присоединении имущества (включая линейно-кабельные и иные сооружения связи). Такие условия устанавливаются для всех услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, указанных в приложениях N 1 и 2 соответственно.

Системное толкование приведённых норм показывает, что условия использования задействуемого в ходе исполнения договора о присоединении имущества (включая линейно-кабельные и иные сооружения связи) являются неотъемлемой частью договора о присоединении сетей электросвязи, заключаемого оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования.

Из пояснений представителей ОАО "ЦентрТелеком" следует, что присоединяющимися к сети ОАО "ЦентрТелеком" операторами связи могут использоваться следующие способы физического подключения канала доступа к точке присоединения:

1. присоединяющийся оператор организует канал доступа к точке присоединения. На окончании канала доступа, в помещениях ОАО "ЦентрТелеком", присоединяющийся оператор связи размещает оборудование и кабель связи для физического соединения размещенного оборудования и точки присоединения, организованной ОАО "ЦентрТелеком". В данном случае присоединяющийся оператор оплачивает стоимость услуги по предоставлению комплекса ресурсов для размещения оборудования и кабелей связи;

2. при наличии технической возможности, ОАО "ЦентрТелеком" может организовать канал доступа от точки присоединения до АТС присоединяющего оператора связи. В данном случае присоединяющийся оператор связи не оплачивает ОАО "ЦентрТелеком" стоимость услуги по предоставлению комплекса ресурсов для размещения оборудования и кабеля связи, поскольку присоединяемый оператор не размещает свое оборудование и кабель в помещениях ОАО "ЦентрТелеком", а оплачивает только стоимость услуги предоставление в пользование каналов связи;

3. присоединяющийся оператор связи может разместить свое оборудование в помещениях другого оператора связи и взять у него в пользование канал связи от своего оборудования до оборудования этого же оператора, разместившего свое оборудование в помещениях ОАО "ЦентрТелеком". Физическое подключение к точке присоединения осуществляется с помощью кабеля связи, размещаемого присоединяемым оператором связи в помещениях ОАО "ЦентрТелеком". В данном случае присоединяющийся оператор связи оплачивает ОАО "ЦентрТелеком" стоимость услуги по предоставлению комплекса ресурсов для размещения кабелей связи.

При этом заявитель жалобы полагает, что у потенциальных операторов сохраняется право выбора способа подключения к точке присоединения ОАО "Ростелеком".

Апелляционной коллегией исследованы дополнительно представленные в дело доказательства, из которых следует, что при присоединении сетей связи ЗАО "ЖелГорТелеКом" к сети ОАО "ЦентрТелеком" на основании договора присоединения от 01.03.2006 N 4727 реализован первый из вышеназванных способов.

По мнению ОАО "Ростелеком", на возможность реализации данного способа указано в п.11.2 договора. Пунктом 27 приложения N 1 к дополнительному соглашению N 2 от 15.11.2007 к договору присоединения от 01.03.2006 N 4727 определен порядок реализации данного способа путем заключения договора о представлении комплекса ресурсов для размещения оборудования и договором о предоставлении в пользование места в телефонной канализации.

Второй из вышеназванных способов присоединения, по мнению ОАО "Ростелеком", реализован при заключении договора присоединения от 01.07.2006 N 6518 с ИП Рекуновым А.В. Как указывает заявитель жалобы, ИП Рекуновым А.В. был самостоятельно выбран указанный способ, в результате чего присоединенному оператору на возмездной основе был предоставлен в пользование цифровой некоммутируемый канал со скоростью до 2048 кбит/сек. от точки присоединения до АТС п.Камыши. На возможность реализации данного способа, по мнению ОАО "Ростелеком", указано в п.14.2 приложения N 1 к договору присоединения от 01.07.2006 N 6518.

Третий из вышеназванных способов присоединения, как полагает заявитель жалобы, реализован при заключении договора присоединения сети связи ООО "Престиж - Интерент" к сети связи ОАО "ЦентрТелеком" по договору присоединения от 26.03.2010 N 11825.

Однако во всех представленных договорах отсутствует информация о возможности заключения договоров присоединения различными способами по выбору оператора, также конкретные их варианты.

Апелляционная коллегия учитывает, что действующее законодательство не устанавливает способы физического подключения присоединяющегося оператора к организованной присоединяющим оператором точке присоединения. Как следует из пояснений Управления Роскомнадзора по Курской области (исх. N 0503-05/46 от 11.04.2011 - л.д.152 т.1), схема (порядок) подключения осуществляется на основании технических условий, являющихся приложением к договору присоединения и проектно-сметной документации.

Согласно п. 16 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утв. постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161 оказываемая ОАО "ЦентрТелеком" услуга присоединения включает в себя, в том числе, согласование разработанной присоединяющимся оператором связи проектно-сметной документации.

Таким образом, способ физического подключения сетей присоединяющегося оператора связи к точке присоединения должен определяться сторонами в рамках договора присоединения путём предоставления оператору информации о способах присоединения и возможности их свободного выбора.

Из имеющихся в деле доказательств не следует, что способы физического подключения были установлены ОАО "ЦентрТелеком" в рамках договора присоединения, носящего публичный характер. Обществом не представлены доказательства того, что указанная информация была доведена до сведения неопределенного круга лиц, в том числе до ЗАО "ЖелГорТелеКом", ИП Рекуновым А.В., ООО "Престиж - Интерент".

Опубликованные ОАО "ЦентрТелеком" в N 9 за сентябрь 2008 года периодического печатного издания "Связьинформ" условия присоединения устанавливают, что условия, определяющие имущественные отношения в ходе исполнения договора о присоединении, регламентируются отдельно заключаемыми между ОАО "ЦентрТелеком" и операторами связи договорами, а именно: договором о предоставлении комплекса ресурсов для размещения оборудования и договором о представлении в пользование места в телефонной канализации.

Доводы представителей ОАО "ЦентрТелеком" о том, что на возможность реализации каждого из вышеперечисленных трех способов присоединения указано в п.11.2 договоров присоединения, отклоняется апелляционной коллегией.

Названным пунктом договоров присоединения, имеющихся в материалах дела, установлено, что условия аренды и эксплуатационного обслуживания средств и сооружений связи, необходимость в которых может возникнуть в результате присоединения оборудования Оператора к сети электросвязи общего пользования, определяются в других договорах, заключаемых сторонами.

Материалами дела установлено, что за период 2006-2010 гг. ОАО "ЦентрТелеком" заключены следующие договоры о присоединении на местном уровне: с ООО "Мострансгаз" N 434 от 14.03.2006; с ЗАО "ЖелГорТелеКом" N 4727 от 01.06.2006; с ЗАО "Курская телефонная компания" N 3560 от 01.12.2006; с ОАО "МГОК" N 2066 от 01.03.2006; с ИП Рекуновым А.В. N 6518 от 01.07.2006; с ОАО "РЖД" N 7312 от 28.03.2006; с ОАО "Связь объектов транспорта и добычи нефти" N 7313 от 30.03.2006; с ООО "Фирма СмарТранк" N 4468 от 01.03.2006; с ООО "Совтест-Интернет" N 2864 от 14.112006; с ООО "СЦС Совинтел" (Железногорск) N 6331от01,.07.2006; с ООО "Туристская гостиница Курск" N 6077 от 01.03.2006; с ООО "Регионсеть" N 4899 от 29.05.2007; с ОАО "РеКом" N 7947 от 15.02.2007; с ООО "СЦС Совинтел" (Курск) N 6331/1 от 29.01.2007; с НВУЗ "РФЭИ" N 5081 от 28.04.2007; с ОАО "ВымпелКом" N 5550 от 10.11.2007; с ЗАО "Курская телефонная компания" (Железногорск) N 8475 от 05.05.2008; с ЗАО "Курская телефонная компания" (Льгов) N 8476 от 05.05.2008; с ЗАО "Курская телефонная компания" (Курчатов) N 8538 от 20.05.2008; с ЗАО "Курская телефонная компания" (Щигры) N 8539 от 20.05.2008; с ООО "Советест-Интернет" N 5785 от 14.01.2008; с ООО "Совтест-IP" (Курск) N 5784 от 11.01.2008; с ООО "Совтест- IP" (Курчатов) N 8785 от 05.09.2008; с ООО "Ростелеком-Курск" N 11294 от 18.05.2009; с ОАО "МТС" (Железногорск) N 11258 от 23.04.2009; с ООО "Связьинформ" N 11383 от 01.06.2009; с ЗАО "Квантум" N 11293 от 18.05.2009; ООО "Престиж-Интернет" N 11825 от 26.03.2010; ООО "ИНЕТЭРА" N 11760 от 09.03.2010.

В п. 11.1 и п. 11.2 указанных договоров предусмотрено, что условия аренды и эксплуатационного обслуживания средств и сооружений связи, необходимость в которых может возникнуть в результате присоединения оборудования присоединяющегося оператора к сети связи ОАО "ЦентрТелеком", определяются в других договорах, заключаемых сторонами.

Конкретных способов присоединения в названных пунктах вышеперечисленных договоров не указано.

Отсутствуют они в п.1.1 договоров присоединения, заключенных с ЗАО "ЖелГорТелеКом", ИП Рекуновым А.В., ООО "Престиж - Интерент". Пунктом 1.1. предусмотрено, что предметом договора присоединения является оказание ЦентрТелеком оператору услуги присоединения на местном уровне присоединения, в соответствии с условиями присоединения, изложенными в настоящем договоре.

При этом под услугой присоединения, согласно вводной части договоров, понимается деятельность ЦентрТелекома, направленная на удовлетворение потребности оператора в организации взаимодействия сетей электросвязи сторон, при которой становится возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи. Предоставление услуги присоединения осуществляется по следующим этапам: первый этап: согласование проектно - сметной документации, необходимой оператору для реализации установленных договором условий присоединения и пропуска трафика; второй этап - монтаж и наладка средств связи, образующих точку присоединения, третий этап: присоединение сети связи оператора.

Таким образом, довод заявителя жалобы о том, что разработка Оператором проектно-сметной документации свидетельствует о предоставленной возможности выбора способа присоединения противоречит фактическим обстоятельствам, установленным по делу.

При таких обстоятельствах ОАО "Ростелеком" были созданы дискриминационные условия при оказании услуг присоединения.

Что касается ссылки ОАО "Ростелеком" в обоснование своих доводов на судебные акты по делам А35-3449/09 и N А35-3950/09, то апелляционная инстанция анализирует их с учётом правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ, изложенной в п.1 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Арбитражные суды должны иметь в виду: требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

При рассмотрении указанных дел суды исходили из того, что обязательные условия, необходимые для включения в договоры о присоединении сетей Российской Федерации определены пунктом 3 статьи 18 ФЗ N 126-ФЗ от 07.07.2003 "О связи"; по своей сути договоры по присоединению сетей являются гражданско-правовыми договорами и к ним применяются соответствующие нормы Гражданского кодекса.

Таким образом, при рассмотрении указанных дел договор N 4727 от 1 марта 2006 года о присоединении на местном уровне сети оператора связи ЗАО "ЖелГорТелеКом" к сети ОАО "ЦентрТелеком" проверялся арбитражным судом на соответствие ФЗ "О связи" и Гражданскому кодексу РФ.

При рассмотрении указанных дел суды первой, апелляционной и кассационной инстанций пришли к выводу, что "законодательство не содержит императивных норм, предписывающих операторам связи, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования включать в договор присоединения условия, определяющие порядок использования их имущества присоединяемым оператором связи"

По смыслу сделанного судами вывода проверенный договор соответствует гражданскому законодательству в части условий о порядке использования имущества, принадлежащего операторам связи, занимающим существенное положение. В изложенных судебных актах отсутствует оценка соответствия договоров присоединения Закону "О защите конкуренции" в части условий использования иного имущества (включая линейно-кабельные и иные сооружения связи), то есть определения способов присоединения, в связи с чем сделанные вывод не может быть отнесён к данному спору.

Ссылки заявителя жалобы на судебные решения по делу А40-106615/09 (л.д.73 т.5) отклоняются апелляционной инстанцией, поскольку при рассмотрении указанного дела НО Ассоциации операторов телефонной связи отказано в удовлетворении требований о признании незаконным решения УФАС по г.Москве от 14.05.2009 по делу N 7-2/2009. Арбитражные суды первой, апелляционной и кассационной инстанций пришли к выводу об отсутствии необходимой совокупности условий для удовлетворения заявленных требований.

В судебных решениях по делу А08-3280/2010 арбитражный суд пришел к выводу о законности оспариваемого решения антимонопольного органа о прекращении дела в отношении ОАО "ЦентрТелеком" по признакам нарушения ч.1 ст.10 ФЗ "О защите конкуренции", указав на то, что ОАО ЦентрТелеком" не было признано в установленном порядке хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг соединения между оборудованием сторонних организаций. Таким образом, обстоятельства дела А08-3280/2010 не могут быть признаны отсящимися к предмету настоящего спора. (л.д. 73 т.5).

По тем же причинам отклоняются ссылки ОАО "Ростелеком" на судебные решения по делу А40-6002/2010 как на сложившуюся судебную практику о незаконности включать в договор присоединения условия, определяющие порядок использования их имущества присоединяемым оператором связи.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд области сделал правильный вывод, что обществом были созданы дискриминационные условия при оказании услуг присоединения, и отказал в удовлетворении требований ОАО "Ростелеком" о признании незаконным решения Комиссии УФАС по Курской области от 16.08.2011 по делу N 04-05/13-2010 и предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 16.08.2011.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ч.1 ст.269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курской области от 14.05.2012 по делу N А35-12506/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Сергуткина В.А., Мокроусова Л.М.,