Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2012 г. N 09АП-25340/12

г. Москва

03 10 2012 г.

Дело N А40-57684/12-139-546

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей: Веклича Б.С., Лепихина Д.Е.,

при ведении протокола помощником судьи Шимкус М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 12

апелляционную жалобу ООО "НордВест"

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 13.07.2012 г. по делу N А40-57684/12-139-546, принятое судьей Корогодовым И.В.,

по заявлению ООО "НордВест" (195221, Санкт-Петербург, ул. Ключевая, д. 19)

к Федеральной службе по оборонному заказу (ОГРН1047708062610, 101990, Москва, Уланский пер., д.16,корп.1)

третьи лица - ЗАО "ГЛОБЭКСБАНК" (109004, Москва, ул. Земляной вал, д. 59, стр. 2); в/часть 55056 (101000, Москва, ул. Большая Лубянка, д. 12)

о признании недействительным решения, незаконными действий

при участии: от заявителя: Зуев Ю.А. - по доверенности от 03.04.2012;

Чернева С.И. - по доверенности от 03.04.2012;

от ответчика: Гусев А.А. - по доверенности N 5 от 10.01.2012;

от третьих лиц: от в/часть 55056 - Муминов Д.И. по доверенности N 1550 от 18.03.2012

от ЗАО "ГЛОБЭКСБАНК" - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "НордВест" с заявлением о признании незаконными действий Федеральной службы по оборонному заказу, выраженных во включении сведений об ООО "НордВест" в реестр недобросовестных поставщиков 28.03.2012 г. за реестровым номером РПН.09433-12; признании недействительным решения Федеральной службы по оборонному заказу от 28.03.2012 г. под реестровым номером РПН.09433-12 о включении сведений об ООО "НордВест" в реестр недобросовестных поставщиков; обязании Федеральной службы по оборонному заказу исключить из реестра недобросовестных поставщиков сведения об ООО "НордВест" в установленном законом порядке.

В качестве третьих лиц привлечены ЗАО "ГЛОБЭКСБАНК", в/часть 55056.

Решением суда от 13.07.2012 г. в удовлетворении заявления отказано. При этом суд исходил из того, что оспариваемые решение и действия не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С решением суда не согласился заявитель - ООО "НордВест" и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении требований. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что в действиях заявителя отсутствуют признаки недобросовестности, вины в предоставлении банковской гарантии, а также реальной цели уклониться от заключения государственного контракта.

Ответчик возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения. В отзыве на апелляционную жалобу ответчик указывает на то, что заявителем доказательств невозможности соблюдения положений действующего законодательства, по причинам не зависящим от него, не представлено.

Третье лицо (Войсковая часть 55056) просит решение суда оставить без изменения. В письменных объяснениях третье лицо ссылается на то, что заявитель направил оператору электронной торговой площадки документы, которые не являлись надлежащим обеспечением и не могли быть приняты заказчиком в качестве обеспечения исполнения госконтракта.

Представитель третьего лица (ЗАО "ГЛОБЭКСБАНК"), извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Заказчиком - Федеральным государственным казенным учреждением "Войсковая часть 55056" был проведен открытый аукцион в электронной форме на поставку в 2012 году полусапог зимних и полуботинок хромовых для государственных нужд (далее - аукцион) (номер закупки 0373100064611001943).

По результатам проведения аукциона победителем признан ООО "НордВест" (Протокол подведения итогов на участие в открытом аукционе в электронной форме N 23/2/1-12).

В соответствии с частью 2 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) государственный заказчик направил заявителю через электронную площадку проект государственного контракта.

Согласно части 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

Из материалов дела следует, что заявителем был подписан проект договора с приложением в качестве обеспечения выполнения обязательств по договору банковской гарантии от 27 января 2012 г. N 01576-01/2012, выданной ЗАО "ГЛОБЭКСБАНК".

На запрос заказчика о банковской гарантии, ЗАО "ГЛОБЭКСБАНК" письмом от 08.02.2012 N 03/34/022-62 сообщило, что банковская гарантия от 27 января 2012 г. N 01576-01/2012 (принципалу - ООО "НордВест") не выдавалась (т.2 л.д.36).

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В ч. 19 ст. 41.12 Закона о размещении заказов установлено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

Согласно ч. 2 ст. 19 Закона о размещении заказов, в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (ч. 1 ст. 19 Закона о размещении заказов).

В соответствии с нормами действующего законодательства включение участников размещения заказов в реестр недобросовестных поставщиков входит в компетенцию Рособоронзаказа.

На основании ч. 8 ст. 19 Закона о размещении заказов, в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Представленная заявителем, банковская гарантия от 27 января 2012 г. N 01576-01/2012 является ненадлежащим обеспечением исполнения контракта, поскольку не обеспечивает исполнение заявителем своих обязательств по контракту и не гарантирует выполнение обязательств гаранта перед бенифициаром.

Доводы заявителя о том, что ООО "НордВест" перед заключением договора были истребованы и получены уставные документов ООО "СТИВ" (агента), ЗАО "ГЛОБЭКСБАНК", приказы и соответствующий договор, а также письмо ЗАО "ГЛОБЭКСБАНК" о том, что им выдавалась банковская гарантия, не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Указанные документы, на которые ссылается заявитель, а также письмо от 07.02.2012 г., (т.1 л.д.144) о том, что банковская гарантия банком выдавалась представлены заявителю агентом.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Юридическое лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного заказа, и совершая установленные нормативными документами юридические значимые действия, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о размещении заказов в случае совершения им действий (бездействия) в противоречии требованиям данного закона.

В данном случае заявитель не проявил должной степени заботливости и осмотрительности при получении банковской гарантии по договору, что привело к невозможности заключения контракта в установленные сроки.

Кроме того, банковская гарантия получена через агента без непосредственного обращения в банк и соблюдения установленного порядка получения финансового обеспечения со стороны кредитной организации, что свидетельствовало бы о добросовестности заявителя в выборе контрагента по смыслу ст. 41.12 Закона о размещении заказов.

Установив факт отсутствия надлежащего обеспечения, обязанность по представлению которого возложена на заявителя для заключения контракта, заказчик пришел к обоснованному выводу о наличии признаков уклонения общества от заключения контракта в связи чем был составлен Протокол N 23/2/1-278 о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта.

Ввиду наличия факта уклонения Общества от заключения контракта Федеральной службой по оборонному заказу принято обоснованное решение от 28.03.2012 г. о внесении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного отсутствуют оснований для удовлетворения требований заявителя о признании незаконными действий Федеральной службы по оборонному заказу, выраженных во включении сведений об ООО "НордВест" в реестр недобросовестных поставщиков 28.03.2012 г. за реестровым номером РПН.09433-12; признании недействительным решения Федеральной службы по оборонному заказу от 28.03.2012 г. под реестровым номером РПН.09433-12 о включении сведений об ООО "НордВест" в реестр недобросовестных поставщиков и обязании Федеральной службы по оборонному заказу исключить из реестра недобросовестных поставщиков сведения об ООО "НордВест" в установленном законом порядке.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со ст. ст. 110, 112 АПК РФ ООО "НордВест" подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2012 г. по делу N А40-57684/12-139-546 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "НордВест" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Б.С. Веклич Д.Е. Лепихин