Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2012 г. N 04АП-3923/12

г. Чита

1 октября 2012 г.

Дело N А19-10618/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 1 октября 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Г. Г. Ячменёва, Е. В. Желтоухова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сюхунбин Е. С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Деловой партнер" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 11 июля 2012 года по делу N А19-10618/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Деловой партнер" (ОГРН 1053801113354, ИНН 3801078491) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ИНН 3811020966 ОГРН 1033801033155) о признании незаконным и отмене Постановления N 159 от 10.04.2012 г. о привлечении к административной ответственности.

(суд первой инстанции судья Позднякова Н. Г.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился;

от заинтересованного лица: не явился,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Деловой партнер" (далее ООО "Деловой партнер", заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее Антимонопольный орган, административный орган) о признании незаконным и отмене Постановления N 159 от 10.04.2012 г. о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции от 11 июля 2012 года обжалуемое постановление признано незаконным в части назначения ООО "Деловой партнер" административного штрафа превышающего 100 000 рублей - минимальный размер установленный санкцией ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. В удовлетворении остальной части заявленных Обществом требований отказано в полном объеме.

Как следует из решения суда первой инстанции, основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя по существу послужил вывод суда о наличии в действиях ООО "Деловой партнер" признаков состава правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП при отсутствии нарушений норм процессуального прав при привлечении заявителя к ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, ООО "Деловой партнер" обжаловало его в апелляционном порядке, в связи с нарушением судом первой инстанции норм материального и процессуального права. Заявитель апелляционной жалобы, не оспаривая факта вмененного ему правонарушения, указывает на его малозначительность и необходимость применения положений ст. 2.9 КоАП РФ.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу с указанными в ней доводами не согласился, указав на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ. Заявитель и заинтересованное лицо своих представителей в судебное заседание не направили. Заявитель заявил ходатайство о рассмотрении данного дела в отсутствии его представителя. В соответствии с п. 2 ст. 210 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в апелляционной жалобе должны быть указаны, среди прочего, требования лица, подающего жалобу.

Из содержания апелляционной жалобы заявителя следует, что он не согласен с решением суда первой инстанции в части назначения ООО "Деловой партнер" административного штрафа в размере 100000 руб.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции только в обжалуемой Обществом части.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и в отзыве на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, выслушав доводы представителя заявителя, пришел к следующим выводам.

На основании статей 33 и 36 Федерального закона "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, выдает обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила), и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 28.12.2007 N 453 (далее - Административный регламент).

В соответствии с пунктом 12 Правил дело может быть возбуждено антимонопольным органом по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица.

Пунктом 3.24 Административного регламента предусмотрено, что основанием для совершения административных действий по возбуждению дела является выявление антимонопольным органом самостоятельно или при изучении заявления, поступившего в антимонопольный орган, обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Из материалов дела следует, что должностными лицами Антимонопольного органа, в соответствии с приказом руководителя, на основании жалобы ООО "Медик Лайн" проведена проверка деятельности ООО "Деловой партнер", расположенного по адресу: Иркутская область, г. Ангарск, 6А микрорайон, 17-25, по соблюдению требований рекламного законодательства.

В ходе проверки установлено, что в журнале "Ваш журнал" N 5 (046) май 2011 на стр. 10 содержится реклама студии красоты "Крем" под заголовком "ВЕСНА - ПОДРУЖКА КРАСОТЫ" следующего содержания: "Красота - самое мощное оружие современной девушки, причем она гарантирует победу не только на личном фронте, но и служит прекрасным помощником при продвижении по карьерной лестнице (далее - по тексту). Студия красоты Крем аппаратная коррекция фигуры скидки 30% ЛАЗЕРНАЯ И ФОТОЭПИЛЯЦИЯ (далее - по тексту). Ультразвуковой пиллинг - 350 рублей, Ультразвуковая чистка - 1100 рублей, Микротоковая терапия - 750 рублей, Гемолимфодренаж - 550 рублей Тел.: 680-086, 89086500816".

Решением комиссии Антимонопольного органа от 10 февраля 2012 года N 2014 вышеуказанная реклама медицинских услуг признана ненадлежащей, нарушающей ч. 7 ст. 24 и ст. 16 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

На основании результатов проверки Антимонопольным органом, с учетом надлежащего извещения лица, привлекаемого к ответственности, составлен Протокол об административном правонарушении N 90 от 03.04.2012 г. о нарушении Обществом требований ч. 7 ст. 24 и ст. 16 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе", выразившемся в отсутствии в рекламе предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости получения консультации специалистов, в не сопровождении пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы" и совершении правонарушения предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

На основании Протокола об административном правонарушении руководитель Антимонопольного органа, с учетом надлежащего извещения заявителя о дате, времени и месте рассмотрения дела, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, 10.04.2012 г. вынес Постановление N 159 о привлечении ООО "Деловой партнер" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с наложением штрафа в размере 101000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обжаловал его в судебном порядке.

Из представленных в материалы дела документов следует, что ООО "Деловой партнер" осуществляет, в том числе, деятельность информационных агентств и рекламную деятельность.

В соответствии со свидетельством о регистрации средства массовой информации серии ПИ N ФС13-0122 от 14.09.2007 г. ООО "Деловой партнер" учреждено средство массовой информации - журнал "Ваш Журнал". Примерная тематика: журнал для домашнего чтения - об интересных людях, увлечениях, полезные советы, развлекательная информация, рецепты; объем рекламы не более 40 %.

Административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе установлена частью 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, а под объектом рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Как установлено судом первой инстанции и по существу не оспаривается заявителем, рекламораспространителем ООО "Деловой партнер" как учредителем журнала "Ваш Журнал" в вышеуказанном печатном издании N 5 (046) май 2011 на стр. 10 была распространена реклама студии красоты "Крем" и об оказываемых данной студией медицинских услугах: лазерная и фотоэпиляция; услуги аппаратной коррекции фигуры с использованием технологии LPG: уменьшение объемов тела, избавление от целлюлита, устранение отечности, уменьшение послеоперационных рубцов; ультразвуковая чистка лица и ультразвуковой пилинг, позволяющие решить проблемы акне, уменьшить салоотделение, улучшить цвет лица и повысить тургор кожи; косметический и лечебный массаж лица; гемолимфодренаж (массаж лица по испанской технологии), который уменьшает отечность лица и век, восстанавливает тургор кожи, улучшает цвет лица, способствует восстановлению овала и разглаживанию мелких морщин; микротоковая терапия (безоперационная подтяжка лица), способная предотвратить старение, обеспечить восстановление сухой увядающей кожи лица.

В соответствии с ч. 7 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Согласно ст. 16 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы". Объем рекламы в таких изданиях должен составлять не более чем сорок процентов объема одного номера периодических печатных изданий. Требование о соблюдении указанного объема не распространяется на периодические печатные издания, которые зарегистрированы в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера и на обложке и в выходных данных которых содержится информация о такой специализации.

В нарушение вышеуказанных норм права в распространенной ООО "Деловой партнер" в журнале "Ваш Журнал" N 5 (046) май 2011 рекламе предоставляемых студией красоты "Крем" медицинских услугах отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов, а так же данная реклама не содержит пометок "реклама" или "на правах рекламы".

Следовательно, распространенная ООО "Деловой партнер" спорная реклама является ненадлежащей, произведенной с нарушением требований ч. 7 ст. 24 и ст. 16 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относится, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В подтверждение вменяемого ООО "Деловой партнер" события административного правонарушения Антимонопольным органом в материалы дела представлены:

- свидетельство о регистрации средства массовой информации серии ПИ N ФС13-0122 от 14.09.2007 г.;

- лицензия ЛО-38-01-000640;

- устав журнала "Ваш журнал";

- фототаблица распространенной рекламы в журнале "Ваш журнал";

- договор от 20.04.2011 г. на размещение рекламы;

- акты выполненной работы N 000085 от 01.09.2011 г, N 000086 от 05.10.2011 г. по размещение рекламы в журнале "Ваш журнал";

- счет N 117 от 05.10.2011 г. за распространение рекламы в журнале "Ваш журнал";

- протокол об административном правонарушении N 90 от 03.04.2012 г.;

- решение комиссии Антимонопольного органа от 10 февраля 2012 г. N 2014;

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2). Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации названные выше доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности административным органом объективной стороны вменяемого Обществу административного правонарушения, которая выразилась в нарушении требований ч. 7 ст. 24, ст. 16 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе".

С учетом изложенного, суд первой инстанции законно и обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях ООО "Деловой партнер" состава правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Относительно довода Общества о возможности освобождения его от административной ответственности на основании статьи 2.9 КоАП РФ суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях (пункт 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния. Существенная угроза охраняемым правоотношениям может выражаться не только в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, но и в пренебрежительном отношении субъекта предпринимательской деятельности к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права. Следовательно, наличие или отсутствие существенной угрозы охраняемым правоотношением может быть оценено судом только с точки зрения степени вреда (угрозы вреда), причиненного непосредственно установленному публично-правовому порядку деятельности.

По смыслу части 1 статьи 14.3 КоАП РФ рассматриваемое административное правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок соблюдения рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, который должен носить устойчивый характер и соблюдение которого является обязанностью каждого участника данных правоотношений, в связи с чем, в рассматриваемом конкретном случае не может быть признано малозначительным.

Нарушений порядка привлечения ООО "Деловой партнер" к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено. В частности, о дате времени и месте составления протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении Общество было извещено заблаговременно.

Протокол об административном правонарушении составлен, а постановление по делу об административном правонарушении вынесено уполномоченным лицом административного органа.

Срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен.

Таким образом, суд первой инстанции законно и обоснованно отказал заявителю в признании незаконным и отмене Постановления N 159 от 10.04.2012 г. о привлечении ООО "Деловой партнер" к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 11 июля 2012 года по делу N А19-10618/2012 суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Иркутской области от 11 июля 2012 года по делу N А19-10618/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Д.Н. Рылов

Судьи

Г.Г. Ячменёв Е.В. Желтоухов