Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2012 г. N 02АП-5317/12

г. Киров

28 сентября 2012 г.

Дело N А82-17825/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Перепелицы Е.А., действующего на основании доверенности от 01.02.2012, Шанина С.В., действующего на основании доверенности от 07.08.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 11.07.2012

по делу N А82-17825/2011, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" (ИНН: 7606053324, ОГРН: 1057601091151)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154)

о признании незаконным и отмене постановления от 15.11.2011 о наложении штрафа по делу N 03-07/138-11 об административном правонарушении,

установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - заявитель, Общество, ОАО "ТГК-2") обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 15.11.2011 о наложении штрафа по делу N 03-07/138-11 об административном правонарушении, в соответствии с которым Общество было привлечено к административной ответственности на основании статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере 38 530 480 рублей.

Решением суда от 11.07.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, ОАО "ТГК-2" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя, вывод суда о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, является необоснованным и не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Ссылаясь на положения статей 523, 544, 546 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункт 2 Порядка расчетов за тепловую энергию и природный газ, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 N 294 (далее - Порядок расчетов N 294), устанавливающий порядок оплаты потребителями тепловой энергии, часть 1 статьи 20 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ), предусматривающую в качестве основания ограничения подачи тепловой энергии наличие у потребителя задолженности по оплате тепловой энергии, в том числе нарушение сроков предварительной оплаты, если такое условие предусмотрено договором теплоснабжения, Общество обращает внимание на то, что порядок оплаты был определен соглашением о поставке тепловой энергии. Основанием прекращения подачи тепловой энергии явилось нарушение сроков оплаты, в том числе обязательств по предварительной оплате, в связи с чем выводы суда о нарушении заявителем части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) являются необоснованными.

ОАО "ТГК-2" считает, что судом при оценке размера штрафа были неправильно определены географические границы товарного рынка. Такими границами является разводящая сеть, идущая от места врезки в принадлежащую МУП "Яргорэнергосбыт" транзитную теплотрассу к объекту ООО "Альтаир-строй", по причине чего штраф за совершенное административное правонарушение должен исчисляться исходя из размера выручки Общества от снабжения тепловой энергией в пределах разводящей сети, ограниченной врезкой тепловой сети ООО "Альтаир-строй". Вместе с тем, размер штрафа был определен антимонопольным органом исходя из выручки заявителя от реализации тепловой энергии за 2010 год в географических границах всего города Ярославля, что согласно пункту 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления в части назначения наказания, однако данные обстоятельства не приняты во внимание судом первой инстанции.

Помимо указанного, по мнению заявителя жалобы, размер штрафа не был оценен с учетом установленных продуктовых границ рынка, на котором совершено административное правонарушение. Судом отмечено, что злоупотребление доминирующим положением совершено Обществом при передаче тепловой энергии, однако наложенный штраф составил одну сотую от выручки ОАО "ТГК-2" от производства и передачи тепловой энергии. Данных о выручке от производства и передачи тепловой энергии в УФАС не представлялось. При таких обстоятельствах суд должен был признать расчет штрафа необоснованным, а постановление - незаконным.

Также суд допустил нарушения в части неприменения закона, смягчающего административную ответственность. Общество полагает, что в связи с отсутствием у него статуса субъекта естественной монополии при определении размера штрафа подлежала применению часть 1 статьи 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ), а не часть 2 названной нормы, принятая во внимание судом первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы поддержаны представителями Общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Антимонопольный орган письменный отзыв на апелляционную жалобу ОАО "ТГК-2" не представил, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечил. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "ТГК-2" является теплоснабжающей организацией, осуществляющей продажу потребителям произведенной тепловой энергии (мощности) и теплоносителя.

01.11.2010 между Обществом (энергоснабжающая организация) и ООО "Альтаир-Строй" (абонент) было заключено соглашение N 1667 о поставке тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде (том 1 л.д. 22-24), предметом которого является поставка абоненту тепловой энергии для проведения пуско-наладочных работ на его объекте - в двухэтажном здании бильярдной с инженерными коммуникациями по адресу: г. Ярославль, Ленинградский пр-т, у дома N 85 (точка поставки - точка врезки в транзитную теплотрассу в техподполье дома N 91 по Ленинградскому пр-ту).

Согласно пункту 11 соглашения оно вступает в силу с момента подписания, условия соглашения применяются к отношениям сторон, возникающим с 02.11.2010 по 12.11.2010. Пунктом 12 предусмотрена возможность пролонгации соглашения.

С 13.11.2010 до 16.11.2010 между сторонами фактически не существовало договорных отношений, ООО "Альтаир-Строй" не обращалось в ОАО "ТГК-2" с заявлением о пролонгации соглашения в порядке, предусмотренном пунктом 12.

16.11.2010 между сторонами заключено дополнительное соглашение к соглашению от 01.11.2010 N 1667, в котором стороны договорились возобновить действия названного соглашения о поставке тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде на период с 16.11.2010 по 19.01.2011 (том 1 л.д. 30-32).

В пункте 4 дополнительного соглашения стороны определили, что расчетным периодом является календарный месяц. Абонент был обязан самостоятельно до 18-го числа текущего месяца произвести промежуточный платеж в размере 35 процентов от общей суммы месячной договорной величины потребления; до последнего числа текущего месяца произвести промежуточный платеж в размере 50 процентов от общей суммы месячной договорной величины теплопотребления; до 10-го числа месяца, следующего за расчетным, произвести окончательный расчет за фактически потребленную в расчетном периоде тепловую энергию и теплоноситель с учетом средств, ранее внесенных абонентом в качестве оплаты за тепловую энергию в расчетном периоде.

30.11.2010 Обществом в адрес ООО "Альтаир-строй" была выставлена счет-фактура N 1000/22246 на сумму 46 531 рублей 90 копеек (том 1 л.д. 48).

ООО "Альтаир-Строй" через кассу ОАО "ТГК-2" 01.11.2010 был внесен платеж в сумме 23 325 рублей 27 копеек, 16.11.2010 - платеж в сумме 7 543 рублей 63 копейки.

07.12.2012 заявитель направил в адрес ООО "Альтаир-Строй" предупреждение N 1000-10/13262 о наличии задолженности в размере 15 663 рублей и необходимости погасить имеющую задолженность в срок до 10.12.2010 (том 1 л.д. 15). Также ОАО "ТГК-2" предупреждало о возможности ограничения подачи тепловой энергии в случае неуплаты.

10.12.2010 Общество письмом N 1000-10/13488 уведомило ООО "Альтаир-Строй" о необходимости самостоятельно снизить с 15.12.2010 потребление тепловой энергии на 50 % в связи с наличием задолженности по состоянию на 10.12.2010 в сумме 15 663 рублей (том 1 л.д. 16). В случае отсутствия самостоятельного ограничения Общество уведомило ООО "Альтаир-Строй" об ограничении подачи тепловой энергии на нужды отопления на 50% с 15.12.2010 после 14-00.

Как следует из заявления ООО "Альтаир-Строй" и установлено судом, данное ограничение заявителем фактически не введено.

Письмом от 24.12.2010 N 1000-10/13488 ОАО "ТГК-2" уведомило ООО "Альтаир-Строй" о прекращении поставки тепловой энергии с 10-00 час. 28.12.2010 в связи с наличием задолженности в сумме 15 663 рублей и нарушением условий оплаты текущего теплопотребления за декабрь 2010 года (том 1 л.д. 17).

27.12.2010 ООО "Альтаир-Строй" внесло в кассу ОАО "ТГК-2" сумму в размере 15 663 рублей (том 1 л.д. 127).

28.12.2010 поставка тепловой энергии ООО "Альтаир-Строй" была прекращена. Абонентом составлен акт о констатации отключения тепловой энергии в виде горячей воды (том 1 л.д. 140), акт о проведении слива воды из всей теплосистемы 2-эажного здания бильярдной, а также теплотрассы (том 1 л.д. 139). 16.02.2011 составлен акт N 1 о последствиях отключения системы отопления (том 1 л.д. 94).

ООО "Альтаир-Строй" указывает, что ему был причинен ущерб, связанный с температурным повреждением внутренних сетей здания (разорвало трубы). Указанный ущерб ОАО "ТГК-2" не признало, действий, направленных на его возмещение, не совершило.

Полагая действия Общества по необоснованному прекращению подачи тепловой энергии незаконными, ООО "Альтаир-Строй" обратилось с соответствующим заявлением в УФАС.

Решением Управления от 31.05.2011 по делу N 03-03/23-11 ОАО "ТГК-2" было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. В качестве недопустимых антимонопольным органом были квалифицированы действия по прекращению Обществом 28.12.2010 поставки тепловой энергии в адрес ООО "Альтаир-Строй" на объект - двухэтажное здание бильярдной по адресу: г. Ярославль, Ленинградский проспект, д. 85, а также последующее бездействие по возобновлению поставки ресурса на данный объект, чем были нарушены права и законные интересы ООО "Альтаир-строй" (том 1 л.д. 88-91).

ОАО "ТГК-2" было выдано обязательное для исполнения предписание об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства от 31.05.2011.

Указанное решение и предписание УФАС были оспорены Обществом в Арбитражном суде Ярославской области. В ходе рассмотрения судом указанного дела Общество изменило предмет спора и отказалось от оспаривания решения антимонопольного органа. Спор в данной части судом по существу рассмотрен не был, производство по делу в данной части судом было прекращено. По результатам рассмотрения дела N А82-6221/2011 вынесено решение от 16.12.2011. Как следует из названного решения, в связи с отказом заявителя от требований в указанной части, суд исходил из законности и обоснованности решения Управления. Требование ОАО "ТГК-2" о признании недействительным предписания антимонопольного органа по делу N 03-03/23-11 от 31.05.2011 судом было удовлетворено. Решение суда по делу N А82-6221/2011 вступило в законную силу (том 1 л.д. 71-74).

07.11.2011 по результатам административного расследования, проведенного на основании определения УФАС от 01.11.2011 о возбуждении дела N 03-07/138-11 и решения от 31.05.2011 по делу N 03-03/23-11, в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ (том 1 л.д. 60-63).

15.11.2011 заместитель руководителя Управления Балабаев С.А., рассмотрев протокол и материалы дела об административном правонарушении, вынес в отношении ОАО "ТГК-2" постановление о наложении штрафа по делу N 03-07/138-11 об административном правонарушении, в соответствии с которым Общество было привлечено к административной ответственности на основании статьи 14.31 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 38 530 480 рублей (том 1 л.д. 65-70).

Не согласившись с вынесенным постановлением, ОАО "ТГК-2" обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Суд первой инстанции признал действия Общества нарушающими часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, посчитал доказанным материалами дела наличие в данных действиях состава вмененного административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей Общества, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент рассматриваемых отношений) предусматривалась административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Объектом правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, являются общественные отношения, возникающие в процессе предпринимательской деятельности, при осуществлении которой обязательным является соблюдение таких конституционных принципов, как единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, свобода экономической деятельности, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Приказом УФАС от 25.12.2007 N 131 ОАО "ТГК-2" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, с долей более 50 процентов на рынке производства и передачи тепловой энергии в географических границах города Ярославля в пределах территории, охваченной присоединенной сетью.

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание специфику осуществляемого Обществом вида деятельности с использованием присоединенной сети, фактическое отсутствие у потребителя в проверяемый период иных источников теплоснабжения на присоединенной сети.

Таким образом, вывод суда первой инстанции, что в проверяемый период Общество занимало доминирующее положение на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах присоединенной сети основан на положениях статьи 5 Закона N 135-ФЗ, фактических обстоятельствах дела и является правомерным.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд на основании достаточной совокупности доказательств, которым при правильном применении статьи 71 АПК РФ дана надлежащая правовая оценка, правомерно поддержал позицию антимонопольного органа в части наличия в действиях заявителя состава вмененного ему нарушения антимонопольного запрета.

Нарушения данного запрета выявлены Управлением в действиях по прекращению Обществом 28.12.2010 поставки тепловой энергии в адрес ООО "Альтаир-Строй" на объект - двухэтажное здание бильярдной по адресу: г. Ярославль, Ленинградский проспект, д. 85, а также последующем бездействии по возобновлению поставки ресурса на данный объект.

Отношения в сфере теплоснабжения между юридическим лицами регулируются ГК РФ, Порядком прекращения или ограничения подачи электрической энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 N 1 (далее - Порядок N 1, в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений), и иными нормативными актами.

В силу пункта 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Правила, предусмотренные статьями 539 - 547 ГК РФ, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 548 ГК РФ).

При этом согласно пункту 3 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу пункта 2 статьи 546 ГК РФ прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

Порядок расчетов N 294 (в редакции, действовавшей на момент рассматриваемых отношений) устанавливал правила расчетов за тепловую энергию между поставщиками тепловой энергии независимо от их организационно-правовой формы и потребителями (юридическими лицами) тепловой энергии.

Пунктом 2 названного Порядка предусмотрено, что оплата потребителями тепловой энергии на территории Российской Федерации осуществляется в следующем порядке: 35 процентов плановой общей стоимости тепловой энергии, потребляемой в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 18-го числа этого месяца; 50 процентов плановой общей стоимости тепловой энергии, потребляемой в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до последнего числа этого месяца; оплата за фактически потребленную в истекшем месяце тепловую энергию с учетом средств, ранее внесенных потребителем в качестве оплаты за тепловую энергию в расчетном периоде, осуществляется в срок до 10-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. В случае если объем фактического потребления тепловой энергии за истекший месяц меньше планового объема, определенного соглашением сторон, излишне уплаченная сумма зачитывается в счет платежа за следующий месяц.

Порядок ограничения, прекращения подачи тепловой энергии, теплоносителя потребителям в случае ненадлежащего исполнения ими договора теплоснабжения, а также при выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии установлен статьей 22 Закона N 190-ФЗ.

Частью 1 статьи 22 названного Закона предусмотрено, что в случае наличия у потребителя задолженности по оплате тепловой энергии (мощности), теплоносителя, в том числе в случае нарушения сроков предварительной оплаты, если такое условие предусмотрено договором теплоснабжения, в размере, превышающем размер платы за более чем один период платежа, установленный этим договором, теплоснабжающая организация вправе ввести ограничения подачи тепловой энергии, теплоносителя в порядке, установленном правилами организации теплоснабжения.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что Общество не проверило надлежащим образом факт поступления к нему 27.12.2010 денежных средств от абонента в сумме 15 663 руб. и не установило факт наличия задолженности более чем за один период платежа на момент введения прекращения подачи ресурса.

В силу части 2 статьи 22 Закона N 190-ФЗ до введения ограничения подачи тепловой энергии, теплоносителя потребителю теплоснабжающая организация предупреждает в письменной форме потребителя о возможности введения указанного ограничения в случае неуплаты задолженности до истечения второго периода платежа. При задержке платежей сверх установленного предупреждением срока теплоснабжающая организация вправе ввести ограничение подачи тепловой энергии, теплоносителя, если иное не предусмотрено договором теплоснабжения, и должна известить об этом потребителя за сутки до введения указанного ограничения. Ограничение подачи тепловой энергии, теплоносителя вводится в установленный предупреждением срок путем сокращения подаваемого объема теплоносителя и (или) снижения его температуры.

Из текста данной нормы закона следует, что законодательно предоставленная теплоснабжающей организации возможность введения ограничения подачи тепловой энергии (а не ее полного прекращения) ограничена необходимостью соблюдения установленного порядка введения ограничения (направление письменного предупреждения), а также способа введения ограничения (путем сокращения подаваемого объема теплоносителя и (или) снижения его температуры, то есть частичного ограничения).

Вместе с тем из материалов дела следует, что о возможности введения ограничения подачи тепловой энергии в случае неоплаты текущего потребления Общество предупредило ООО "Альтаир-Строй" только в уведомлении от 24.12.2010, при этом возможность погасить задолженность до истечения второго периода платежа (до последнего числа текущего месяца) ООО "Альтаир-Строй" предоставлена не была. 28.12.2010 подача тепловой энергии была полностью прекращена. Частичное ограничение не вводилось. Извещение потребителю за сутки до введения ограничения при задержке платежей сверх установленного предупреждением срока теплоснабжающей организацией не направлялось.

Последовательность действий энергоснабжающей или газоснабжающей организации по прекращению или ограничению подачи топливно-энергетических ресурсов (электрической и тепловой энергии и газа) на основании пункта 5 статьи 486 и пункта 1 статьи 546 ГК РФ при неоднократном нарушении организацией-потребителем сроков оплаты поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов (неоплата за два периода платежа, установленных договором) определена Порядком N 1 (в редакции, действовавшей на момент возникновения рассматриваемых отношений).

Данным Порядком возможность введения ограничения при неоплате авансовых платежей не предусмотрена.

Согласно пункту 3 Порядка N 1 при неоплате организацией-потребителем поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов за один период платежа, установленный договором, энергоснабжающая или газоснабжающая организация предупреждает организацию-потребителя, что в случае неуплаты задолженности до истечения второго периода платежа может быть ограничена подача (потребление) соответствующих топливно-энергетических ресурсов.

В силу пункта 4 Порядка если по истечении пяти дней со дня введения ограничения подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов организацией-потребителем не будет погашена образовавшаяся задолженность, то энергоснабжающая или газоснабжающая организация вправе прекратить полностью подачу топливно-энергетических ресурсов до полного погашения задолженности, если иное не предусмотрено договором или дополнительным соглашением сторон, за исключением случаев, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В указанный срок организация-потребитель обязана погасить имеющуюся задолженность или принять меры к безаварийному прекращению технологического процесса, обеспечению безопасности людей и сохранности оборудования в связи с прекращением подачи топливно-энергетических ресурсов.

В предупреждении от 07.12.2010 и в уведомлении от 10.12.2010 сумма задолженности ООО "Альтаир-строй", являющаяся основанием для направления данных уведомлений, указана в размере 15 663 руб. Срок платежа по оплате текущего теплопотребления декабря 2010 на момент направления данных уведомлений не наступил.

ОАО "ТГК-2" уведомило ООО "Альтаир-строй" о введении ограничения подачи энергии в связи с наличием задолженности 10.12.2010. При этом абоненту предлагалось самостоятельно снизить потребление тепловой энергии на нужды отопления на 50 % с 12 часов 00 минут 15.12.2010. В случае отсутствия самостоятельного ограничения предполагалось введение вынужденного ограничения с 14 часов 00 минут 15.12.2010.

Фактические ограничение подачи тепловой энергии введено не было.

Введение полного прекращения поставки энергии согласно пункту 4 Порядка N 1 могло иметь место по истечении пяти дней с момента введения ограничения в случае неоплаты абонентом суммы задолженности. Вместе с тем, поскольку ограничение произведено не было, сумма задолженности в размере 15 663 рублей была погашена ООО "Альтаир-строй" 27.12.2010, то суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у ОАО "ТГК-2" отсутствовали законные основания для полного прекращения поставки тепловой энергии.

Неоплата авансовых платежей в рассматриваемом случае в связи с нарушением Обществом установленного статьей 22 Закона N 190-ФЗ порядка не могла являться основанием для такого прекращения.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда о том, что оснований для полного прекращения подачи энергии в соответствии с нормами действующего законодательства не имелось.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Указанные действия обоснованно признаны антимонопольным органом нарушающими запрет, установленный частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях соблюдения законодательно установленных требований. Доказательств наличия указанных обстоятельств заявителем не представлено.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, учитывая положения части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, суд приходит к выводу, что обстоятельств, свидетельствующих об объективной невозможности соблюдения заявителем требований законодательства, не выявлено. Апелляционный суд считает, что в данном случае ОАО "ТГК-2" имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для соблюдения требований закона.

При таких обстоятельствах состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, в действиях Общества доказан.

Заявитель полагает, что при оценке размера назначенного штрафа судом неправильно определены географические границы товарного рынка. Поскольку теплоснабжение объекта ООО "Альтаир-строй" осуществляется от места врезки в принадлежащую МУП "Яргорэнергосбыт" транзитную теплотрассу, то границами рынка, по мнению Общества, является разводящая сеть, идущая от места врезки в указанную транзитную теплотрассу.

В силу пункта 4 части 4 Закона N 135-ФЗ товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Нарушение совершено Обществом, занимающим доминирующее положение на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах присоединенной сети ОАО "ТГК-2".

Соответственно, размер выручки необходимо учитывать от реализации соответствующих товаров (услуг) в границах присоединенной сети в географических границах города Ярославля, поскольку оказание услуг по передаче теплоэнергии в пределах разводящей сети, идущей от места врезки в транзитную теплотрассу, не образует самостоятельный рынок, а является его составной частью.

Аргументы ОАО "ТГК-2" относительно неправильного определения продуктовых границ рынка также отклоняются как несостоятельные. Общество осуществляет деятельность по производству и передаче тепловой энергии. Предметом соглашения от 01.11.2010 N 1667 является поставка тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде, то есть Общество производит и передает энергию до точки врезки в транзитную теплотрассу. Материалы дела свидетельствуют о реализации абоненту произведенной энергии, что также подтверждается заявителем в апелляционной жалобе.

При проверке правильности определения размера штрафа в связи со вступлением в силу Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ суд первой инстанции посчитал возможным применить положения части 2 статьи 14.31 КоАП РФ в новой редакции, предусматривающей ответственность за совершение действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением, для субъектов естественных монополий.

Приказом УФАС от 25.12.2007 N 131 ОАО "ТГК-2" включено в Реестр хозяйствующих субъектов на рынке производства и передачи тепловой энергии в географических границах города Ярославля в пределах территории, охваченной присоединенной сетью.

Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона N 147-ФЗ от 17.08.1995 "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание специфику технологического процесса осуществляемого Обществом вида деятельности в данном конкретном рассматриваемом деле (невозможность для потребителя иным образом получить необходимый ему ресурс), специфику поставляемого им ресурса, наличие единого тарифа, установленного для Общества на производство и передачу тепловой энергии, а также тот факт, что злоупотребление доминирующим положением ОАО "ТГК-2" было совершено именно в зимний период времени, когда тепловая энергия продолжала Обществом вырабатываться, но Обществом были поставлены ограничительные задвижки на входящем на объект потребителя теплопроводе.

При таких обстоятельствах, поскольку в рамках соглашения от 01.11.2010 N 1667 заявитель осуществлял поставку произведенной тепловой энергии, по виду деятельности "передача тепловой энергии" Общество осуществляет деятельность в сфере субъектов естественных монополий, то применение в данном случае части 1 статьи 14.31 КоАП РФ не основано на законе.

Утверждение заявителя о том, что Общество не включено в реестр субъектов естественных монополий, не влияет на правильность выводов антимонопольного органа и суда первой инстанции.

Суд правильно отметил, что назначение Обществу административного наказания в виде одной сотой от выручки, полученной от реализации услуг на соответствующем товарном рынке, соответствует требованиям статьи 1.7 КоАП РФ, а также редакции статьи 14.31 КоАП РФ, действовавшей на момент привлечения Общества к административной ответственности; и не ухудшает положение ОАО "ТГК-2" применительно к вновь установленным законодателем составам правонарушений и размерам санкций части 1 и части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Правильность расчета антимонопольным органом размера штрафа заявителем жалобы не опровергнута, иного размера выручки за 2010 год, подлежащего применению при исчислении штрафа, не приведено, в связи с чем доводы о необходимости признания такого расчета необоснованным, отклоняются. Штраф исчислен от суммы выручки Общества от реализации товара (услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Согласно части 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

С учетом изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда первой инстанции законным, обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Апелляционным судом исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 11.07.2012 по делу N А82-17825/2011 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "ТГК-2" - без удовлетворения.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос об уплате государственной пошлины судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ, частью 5 статьи 30.2 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 11.07.2012 по делу N А82-17825/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина А.В. Караваева