Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2012 г. N 17АП-4553/12

г. Пермь

28 сентября 2012 г.

Дело N А50-8/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 сентября 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельевой Н. М.

судей Голубцова В.Г., Сафоновой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Новожиловой Е.Л.

при участии:

от заявителя индивидуального предпринимателя Чугаева Владимира Ильича (ОГРНИП 304594410300105, ИНН 594400692410) - Иванов В.И., паспорт 4604 005842, доверенность от 15.06.2012, Кобелева В.М., паспорт 5701 557743, доверенность от 15.06.2012

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 8 по Пермскому краю (ОГРН 1045902068520, ИНН 5944160099) - Шилова Т.П., паспорт 5707 116757, доверенность от 24.09.2012, Богомягкова Е.В., удостоверение УР N 349507, доверенность от 12.01.2012, Выписка из Приказа от 23.12.2011

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 8 по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 17 июля 2012 года

по делу N А50-8/2012,

принятое (вынесенное) судьей О.Г.Власовой

по заявлению индивидуального предпринимателя Чугаева Владимира Ильича

к Межрайонной ИФНС России N 8 по Пермскому краю

об отменен решения от 27.09.2011 N 25,

установил:

Индивидуальный предприниматель Чугаев Владимир Ильич обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 8 по Пермскому краю N 25 от 27.09.2011 г. (с учетом уточнения оснований заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ - том 21, л.д.6-7).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 17.07.2011 г. заявленные требования удовлетворены в части. Решение инспекции признано недействительным в части увеличения налоговой базы по единому налогу, уплачиваемому по упрощенной системы налогообложения, за 2008 год - 92 014руб., за 2009 год - 5528руб.90коп., за 2010 год- 53 056руб.84коп., а также определения размера недоимки без учета исчисленных и уплаченных предпринимателем страховых взносов за 2008 год в сумме 134 267руб., за 2010 год в сумме 140 699руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Индивидуальный предприниматель Чугаев В.И. (заявитель), не согласившись с решением суда по эпизоду, связанному с занижением налоговой базы по УСНО на сумму 5 018 695руб.74коп., обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить и вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы указывает, что реализация физическим лицам кулинарных изделий собственного производства через столовую, с отбитием чека на ККТ, с возможностью потребления приобретенной продукции на месте, относится к услугам общественного питания, в связи с чем обоснованно облагалась налогоплательщиком ЕНВД, а не УСНО.

Межрайонная ИФНС России N 8 по Пермскому краю (заинтересованное лицо), не согласившись с решением суда по эпизоду, связанному с уменьшением размера недоимки по УСНО на сумму страховых взносов за 2008 г. и 2010 г., обратилась с апелляционной жалобой. В обоснование жалобы указывает, что судом неверно определен размер страховых взносов, которые должны быть учтены при исчислении налога. Суд не учел, что часть работников ( цех выпечки, администрация, и др.) работали как при реализации продукции оптом ( УСНО), так и при оказании услуг общественного питания (ЕНВД), в связи с чем сумму страховых взносов необходимо принимать в доле доходов по ЕНВД и УСНО. Суд не учел имеющийся в деле расчет, согласно которому налог подлежит уменьшению на страховые взносы за 2008 год - на сумму 87 524руб.64коп., за 2010 год - на 28 208руб.97коп.

Налогоплательщик в суде апелляционной инстанции согласился с доводом налоговом органа о необходимости пропорционального разделения страховых взносов в зависимости от вида деятельности. Согласно представленному расчету налог подлежит уменьшению на суммы страховых взносов за 2008 год - 134 267руб., за 2010 год - 115 349руб. Поясняет, что расчет инспекции не верен, так как в нем не учтена заработная плата работников магазина, через который реализуется продукция как в розницу (ЕНВД), так и оптом - по договору поставки ООО "Уралочка" (УСНО).

Решение суда по иным эпизодам сторонами в суде апелляционной инстанции не обжалуются.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалованной части.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Чугаева В.И. по вопросам правильности исчисления налогов за 2008-2010 годы.

По результатам проверки составлен акт от 09.08.2011 г. и вынесено решение N 25 от 27.09.2011 г., согласно которому предпринимателю предложено уплатить в бюджет единый налог, уплачиваемый по упрощенной системе налогообложения за 2008-2010 годы в сумме 604 127руб., а также соответствующие пени и штрафы.

Решением УФНС России по Пермскому краю N 18-22/346 от 14.12.2011 г., принятым по апелляционной жалобе налогоплательщика, решение инспекции оставлено без изменения.

Полагая, что решение инспекции принято незаконно, нарушает его права и законные интересы в предпринимательской деятельности, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Судом первой инстанции установлено, что на основании личного заявления, в соответствии со статьей 346.12 НК РФ, предприниматель переведен с 01.05.2005 г. на упрощенную систему налогообложения (далее - УСНО) с объектом обложения "доходы", с 15.12.2010 г. - с объектом обложения "доходы, уменьшенные на величину расходов".

Кроме того, заявитель оказывал услуги общественного питания, доход которого облагался единым налогом на вмененный доход (далее - ЕНВД).

Основанием для доначисления УСНО за 2008-2010 годы, пеней и штрафов, послужили выводы материалов проверки о необоснованном занижении предпринимателем суммы доходов на 5 018 695руб.74коп., поскольку доказательств получения дохода от услуг общественного питания не имеется.

Инспекцией установлено, что предприниматель осуществлял изготовление кулинарных и кондитерских изделий и реализовывал произведенную продукцию, овощи, фрукты через столовую покупателям не для личного потребления. По мнению налогового органа, определяющим критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого товара покупателями. Осуществляемая предпринимателем торговля не может быть расценена для целей налогообложения как услуга общественного питания, поскольку носила систематический характер, продукция отпускалась в количестве, позволяющем предполагать, что она приобреталась для последующей перепродажи, сделки оформлялись выдачей накладных и кассовых чеков. Отсутствие заключенных с покупателями - предпринимателями договоров поставки не изменяет характер сложившихся правоотношений.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в указанной части, суд первой инстанции пришел к выводу, что налогоплательщиком не доказано, что доход получен от оказания услуг общественного питания.

Заявитель апелляционной жалобы оспаривает данные выводы суда, указывает, что реализация физическим лицам кулинарных изделий собственного производства, а также овощей и фруктов через столовую, с отбитием чека на ККТ, с возможностью потребления приобретенной продукции на месте, относится к услугам общественного питания, в связи с чем обоснованно облагалась налогоплательщиком ЕНВД, а не УСНО.

Указанные доводы являются обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации, в том числе в отношении услуг общественного питания.

Нормативными актами Осинского муниципального района (решения N 563 от 02.12.2005 г., N 467 от 01.12.2008 г.) в период с 2008 по 2010 годы была предусмотрена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении предпринимательской деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Статьей 346.27 НК РФ установлено, что под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.06.2009 г. N 17123/08 - продажа кулинарных изделий и других продовольственных товаров в розницу через объект организации общественного питания является деятельностью по оказанию услуг общественного питания.

Таким образом по настоящему делу следует установить факт реализации предпринимателем кулинарных изделий собственного производства, овощей и фруктов через столовую - оптом (по договорам поставки) или в розницу.

Понятие договора розничной купли-продажи содержится в пункте 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым по данному договору продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием (иные, о которых говорится в статье 506 Гражданского Кодекса Российской Федерации), следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя. Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Таким образом признаками позволяющими отличить розничную куплю-продажу от оптовой (поставки), является наличие договора, содержащего существенные условия договора поставки, а не розничной купли-продажи (поставка в обусловленные сроки, оплата товара в ассортименте, количестве и по согласованной сторонами в договоре цене), а также конечная цель использования покупателем приобретенного товара.

Оценив представленные в дело доказательства в их взаимосвязи и совокупности, суд апелляционной инстанций установил, что предприниматель через столовую реализовывал физическим лицам (в том числе предпринимателям) продукцию собственного производства, а также овощи, фрукты за наличный расчет с использованием контрольно-кассовой техники. При этом договоры поставки не заключались, счета-фактуры не оформлялись.

Ссылка налогового органа на заключенные договоры поставки отклоняется, так как предпринимателем по настоящему делу не оспаривается доначисление УСНО в части реализации продукции по договору поставки с ООО "Уралочка" (т.21, л.д.6-7).

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на имеющиеся в деле договоры поставки с Ажгихиной А.Р.от 01.01.2008 г., от 01.01.2010 г. подлежит отклонению, так как в указанных договорах сторонами не согласованы существенные условия договора поставки, не определены сроки поставки. Кроме того в пункте 6.1 договора указано на его действие со дня его подписания до 31.12.2006 года.

Ссылка инспекции на оплату приобретенных кулинарных изделий через расчетный счет налогоплательщика, отклоняется, так как из материалов дела не следует, что ИП Нефедовым А.Ю. и ИП Нефедовой Е.В. были перечислены через расчетный счет суммы в оплату продуктов питания, приобретенных через столовую, так как продукты питания реализовывалась предпринимателем через магазин и столовую. Из пояснений представителей предпринимателя и материалов дела следует, что оплата продуктов питания через столовую осуществлялась только через наличный расчет путем использования ККТ.

Налоговый орган ссылается на показания Азановой С.Н. (т.2, л.д.91-92). Из протокола допроса от 01.06.2011 г. следует, что Азанова С.Н. подтверждает факт приобретения у заявителя в столовой хлебобулочных изделий за наличный расчет, с отбитием кассового чека. При этом она не указывает, что при покупке товара у предпринимателя она заявляла о цели его приобретения.

Доказательств того, что закупаемая предпринимателями Азановой, Бишаревой, Нефедовым, Нефедовой у Чугаева В.И. кулинарная продукция, овощи и фрукты через столовую действительно в последующем использовалась покупателями в своей предпринимательской деятельности и приобреталась для целей ведения этой деятельности, налоговый орган в суд не представил. Письма и допросы предпринимателей документально не подтверждают факт осуществления оптовой торговли в отрыве от первичных бухгалтерских документов на дальнейшую реализацию приобретенной у Чугаева В.И. кулинарной продукции, которые не были исследованы налоговым органом.

При таких обстоятельствах суд неправомерно признал доказанным факт осуществления предпринимателем оптовых поставок продуктов питания через столовую на суммы в 2008 (374 524,97руб.), 2009 (706 950руб.47коп.), 2010 (3 937 220руб.30коп.) покупателям.

При указанных обстоятельствах решение суда следует в указанной части отменить, заявленные требования предпринимателя - удовлетворить.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованном определении налоговым органом размера недоимки по УСНО за 2008 и 2010 годы без учета начисленных и уплаченных предпринимателем страховых взносов в сумме 2008 год - 134 267руб., за 2010 год - 140 699руб.

Налоговый орган оспаривает данные выводы суда. В обоснование жалобы указывает, что судом неверно определен размер страховых взносов, так как часть работников предпринимателя (цех выпечки, администрация) работали как при реализации продукции оптом (УСНО), так и при оказании услуг общественного питания (ЕНВД), в связи с чем сумму страховых взносов необходимо принимать в доле доходов по ЕНВД и УСНО. Суд не учел имеющийся в деле расчет, согласно которому налог подлежит уменьшению на страховые взносы за 2008 год - на сумму 87 524руб.64коп., за 2010 год - на 28 208руб.97коп.

Налогоплательщик в суде апелляционной инстанции согласился с доводом налогового органа о необходимости пропорционального разделения страховых взносов в зависимости от вида деятельности, однако не согласен с размером страховых взносов. По расчету налогоплательщика налог подлежит уменьшению на суммы страховых взносов в размере за 2008 г. - 134 267руб., за 2010 год - 115 349руб.

Суд апелляционной инстанции полагает, что расчет налогового органа не соответствует требованиям налогового законодательства.

Согласно пункту 8 статьи 346.18 НК РФ в случае невозможности разделения расходов при исчислении налоговой базы по налогам, исчисляемым по разным специальным налоговым режимам, эти расходы распределяются пропорционально долям доходов в общем объеме доходов, полученных при применении указанных специальных налоговых режимов.

Из расчета налогового органа следует, что им не учтена заработная плата работников склада, хозяйственной службы, магазина "Меркурий", кафе "Тайга", которая должна распределяться пропорционально выручке, так как данные работники участвовали, как в деятельности по УСНО, так и по ЕНВД. Кроме того налоговым органом в расчете не распределена сумма страховых взносов (фиксированный платеж), уплаченный предпринимателем за себя, и страховых взносов от несчастных случаев на производстве.

Расчет налогоплательщика является верным, так как в нем вышеуказанные ошибки устранены.

При указанных обстоятельствах решение Арбитражного суда Пермского края от 17 июля 2012 года по делу N А50-8/2012 следует изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

Заявленные требования индивидуального предпринимателя Чугаева Владимира Ильича ОРГН 310594434900025, удовлетворить частично.

Признать недействительным решение N 25 от 27.09.2011 Межрайонной ИФНС России N 8 по Пермскому краю в части увеличения налоговой базы по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2008 год на сумму 466 539,43 руб., за 2009 год на 712 479,37 руб., за 2010 год на 3 990 277,14 руб., а также в определении размера недоимки без учета исчисленных и уплаченных Чугаевым В.И. страховых взносов в сумме за 2008 год 134 267,00 руб., за 2010 год 115 349,00 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов, как несоответствующее положениям Налогового кодекса РФ. В остальной части заявленных требований следует отказать.

В соответствии со ст.110 АПК РФ следует взыскать с Межрайонной ИФНС России N 8 по Пермскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Чугаева Владимира Ильича в возмещение судебных расходов 2 300,00 (Две тысячи триста) рублей.

В соответствии со ст.104 АПК РФ следует возвратить индивидуальному предпринимателю Чугаеву Владимиру Ильичу из федерального бюджета государственную пошлину в размере 900,00 (девятьсот) рублей, излишне уплаченную по чеку-ордеру N 3 от 16.08.2012 года.

По ходатайству налогового органа обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Пермского края от 27.03.2012 по делу N А50-8/2012, следует отменить.

Руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 17 июля 2012 года по делу N А50-8/2012 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

Заявленные требования индивидуального предпринимателя Чугаева Владимира Ильича ОРГН 310594434900025, удовлетворить частично.

Признать недействительным решение N 25 от 27.09.2011 Межрайонной ИФНС России N 8 по Пермскому краю в части увеличения налоговой базы по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2008 год на сумму 466 539,43 руб., за 2009 год на 712 479,37 руб., за 2010 год на 3 990 277,14 руб., а также в определении размера недоимки без учета исчисленных и уплаченных Чугаевым В.И. страховых взносов в сумме за 2008 год 134 267,00 руб., за 2010 год 115 349,00 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов, как несоответствующее положениям Налогового кодекса РФ.

Обязать Межрайонную ИФНС России N 8 по Пермскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя Чугаева Владимира Ильича.

В остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 8 по Пермскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Чугаева Владимира Ильича в возмещение судебных расходов 2 300,00 (Две тысячи триста) рублей.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Чугаеву Владимиру Ильичу из федерального бюджета государственную пошлину в размере 900,00 (девятьсот) рублей, излишне уплаченную по чеку-ордеру N 3 от 16.08.2012 года.

Обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Пермского края от 27.03.2012 по делу N А50-8/2012, отменить.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.М. Савельева

Судьи

В.Г. Голубцов С.Н. Сафонова