Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2012 г. N 16АП-2326/12

г. Ессентуки

01 октября 2012 г.

Дело N А61-422/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 октября 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семенова М.У., судей: Афанасьевой Л.В., Белова Д.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Владикавказу (ИНН 1513000015; ОГРН 1101516001575) на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 27.06.2012 по делу N А61-422/2012 (судья Акимцева С.А.) по заявлению ЗАО "Кавказэлектронстрой" (ИНН 1503008336; ОГРН 1021500675481) об оспаривании решения и требования межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Владикавказу и решения Управления федеральной налоговой службы России по Республике Северная Осетия-Алания (ИНН 1515900068; ОГРН 1041501903739),

при участии в судебном заседании: от МИФНС по г. Владикавказу Бугаенко В.В. по доверенности от 14.06.12., Могаевой О.М. по доверенности от 14.06.12., Плиевой О.А. по доверенности от 14.06.12.; от ЗАО "Кавказэлектронстрой" Кодзаева Э.Э. по доверенности от 12.09.12; от УФНС по РСО-Алания Кесаева З.С. по доверенности от 15.05.12,

УСТАНОВИЛ

решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 27.06.2012: удовлетворены требования ЗАО "Кавказэлектронстрой" (далее - общество, заявитель) об оспаривании решения от 02.11.2011 N 89, требования от 22.11.2011 N 10698 инспекции Федеральной налоговой службы по г. Владикавказу (далее - инспекция) и решения от 16.12.2011 N 36 Управления федеральной налоговой службы России по Республике Северная Осетия-Алания (далее - управление) в части взыскания налога на добавленную стоимость (далее - НДС), а также соответствующих ему сумм пеней и штрафа;

прекращено производство по делу в части требований общества об оспаривании акта проверки инспекции от 10.08.2011;

обществу возвращено из федерального бюджета 10 000 рублей излишне уплаченной госпошлины, с инспекции и управления взыскано 4 000 рублей и 2 000 рублей соответственно в возмещение расходов общества по уплате госпошлины.

В апелляционной жалобе инспекция просит отменить судебный акт в части удовлетворенных требований и отказать в иске в этой части, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права и несоответствие вывода суда фактическим обстоятельствам. В частности, инспекция не согласна с выводами суда: о неправомерности включения оспариваемым решением инспекции в налогооблагаемую базу авансовых платежей, полученных обществом от Комитета ЖКХ РСО-А по государственному контракту от 27.05.2009 на приобретение квартир, а также денежных средств, внесенных физическими лицами в счет долевого участия в строительстве жилья; о необоснованности отказа в принятии к вычету сумм НДС по задолженности с истекшим до 01.01.2006 сроком исковой давности.

Управление в отзыве поддерживает доводы инспекции и считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу указывает на несостоятельность ее доводов, просит отказать в ее удовлетворении, считая судебное решение законным и обоснованным.

В судебном заседании представители общества, инспекции и управления поддержали изложенные в отзывах и жалобе доводы.

Апелляционная жалоба рассмотрена с объявлением в судебном заседании перерыва в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) с 19.09.2012 по 26.09.2012.

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения проверяется только в обжалуемой части, т.к. участники дела не заявили возражений.

Изучив и оценив в совокупности все материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в отношении общества инспекцией была проведена выездная налоговая проверка, в том числе по вопросу правильности исчисления и уплаты в бюджет НДС за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

По результатам проверки инспекцией составлен акт от 10.08.2011 N 72дсп (т.1, л.д.16-30), зафиксировавший допущенные обществом нарушения Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), которые привели к неправильному исчислению налоговой базы по НДС и к неуплате данного налога в сумме 6 663 020 рублей. В частности, инспекция указала, что:

- поступившие на расчетный счет общества авансовые платежи по государственному контракту от 27.05.2009 не были включены в налогооблагаемую базу по НДС в нарушение статьи 154 НК РФ;

- общество оказывало дольщикам услуги по организации строительства жилого дома, которые в силу пункта 1 статьи 146 НК РФ облагаются НДС, являясь, по сути, реализацией работ (услуг). Денежные средства от реализации не были включены в налогооблагаемую базу по НДС в нарушение статьи 154 НК РФ;

- в нарушение части 9 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" (далее - Закон N 119-ФЗ), общество приняло к вычету суммы НДС по задолженности с истекшим до 01.01.2006 сроком исковой давности.

Рассмотрев акт проверки, возражения налогоплательщика от 05.09.2011, инспекция вынесла оспариваемое решение от 02.11.2011 N 89 о привлечении общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в размере 1 332 604 рублей. Решением также предложено взыскать с общества недоимку по НДС в сумме 6 663 020 рублей, пени в сумме 1 626 283, 87 (т.1, л.д.44-57).

На основании данного решения обществу выставлено требование от 22.11.2011 N 10698 об уплате указанных сумм в срок до 13.12.2011.

Решением управления от 16.12.2011 N 36 апелляционная жалоба общества на решение инспекции от 02.11.2011 N 89 оставлена без удовлетворения (т.1, л.д.63-70).

Из обстоятельств дела усматривается, что предметом заключенного между обществом (застройщиком) и Комитетом ЖКХ РСО-А (заказчиком) государственного контракта от 27.05.2009 является (пункт 2.1) приобретение заказчиком жилых помещений (квартир) в многоквартирном доме, расположенном в г. Беслане по ул. Победы, для последующего использования в целях переселения граждан из аварийного жилья (т.2, л.д.61-70).

В соответствии с пунктом 3.1 цена контракта составляет 93 200 559 рублей, в том числе НДС 18% - 14 217 034 рубля, является твердой и не подлежит изменению. Пунктом 3.4 контракта предусмотрен авансовый платеж в размере 30% цены контракта, перечисляемый в течение 15 дней со дня его подписания. Полная оплата государственного контракта осуществляется в течение 2010 года только после государственной регистрации права собственности РСО - Алания на жилые помещения (квартиры) и передачи их заказчику.

Данный авансовый платеж в полном объеме поступил на расчетный счет общества на основании платежных поручений от 20.08.2009 N 455 и от 11.09.2009 N188 на 10 000 000 рублей и 17 960 200 рублей соответственно (т.2, л.д.71-72). При этом в платежном поручении от 20.08.2009 N 455 НДС не выделен, а в платежном поручении от 11.09.2009 указан НДС в размере 2 739 691,53 руб.

Кроме того, на основании заключенных с физическими лицами Цахиловым Т.Ф., Цалоевой Е.К., Цахиловым Р.Ф., Цалоевой Е.К., Батаговым Т.Д., Чехоевой Ф.А., Джиоевым А.А., Цахиловым Т.Ф. договоров от 28.12.2007 N ЖД-БВ/16, от 22.01.2008 N ЖД-БВ/20, от 01.08.2008 N ЖД/БВ/Гр-08-1, от 14.11.2008 N ЖД-БВ/23, от 17.11.2008 N ЖД-БВ/25, от 27.05.2009 N ЖД-БВ/29-09, от 24.09.2009 N ЖД-БВ/41-09, от 27.07.2007 N ЖД-БВ/31-09 общество (застройщик) приняло на себя обязательство выполнить весь комплекс строительных работ в строящемся жилом доме по адресу г. Владикавказ, ул. Б. Ватаева, 5, и ввести его в эксплуатацию, а после получения разрешения на ввод в эксплуатацию дома передать указанную в договоре квартиру участнику долевого строительства, а участник долевого строительства обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять квартиру (пункты 2.1 договоров) (т.2, л.д.15-29).

В проверяемом периоде обществом от указанных физических лиц получено 11 051 000 руб. (пункт 2 решения от 02.11.2011 N 89).

Суд первой инстанции пришел к выводу об инвестиционном характере указанных операций и, сославшись на подпункт 4 пункта 3 статьи 39 и подпункт 1 пункта 2 статьи 146 НК РФ, не признал их объектами налогообложения по НДС.

Апелляционный суд считает, что данный вывод сделан без учета следующего.

Согласно пункту 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. В целях применения главы 21 НК РФ передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг);

В силу положений подпункта 1 пункта 2 данной статьи не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 настоящего Кодекса.

Подпунктом 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ предусмотрено, что не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

В соответствии с пунктом 2 статьи 38 НК РФ под имуществом в Кодексе понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В силу статьи 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвестициями являются денежные средства, иное имущество, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Согласно пункту 1 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и с внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости".

Из условий вышеперечисленных государственного контракта и договоров долевого участия в строительстве многоквартирного дома видно, что в результате их реализации государственный заказчик и долевые участники в обмен на внесенные денежные средства получают возведенные жилые помещения (квартиры), собственниками которых являются изначально.

Таким образом, для общества данные операции не носят инвестиционный характер в целях применения Главы 21 НК РФ, поскольку его участие в инвестиционной деятельности заключается в строительстве (своими силами либо с привлечением третьих лиц) жилья и передаче его собственнику.

В этой связи апелляционный суд считает правомерным начисление обществу 5 950 880 руб. НДС (в том числе: с авансовых платежей по государственному контракту - 4 265 115 руб.; с платежей по договорам долевого участия - 1 685 765 руб.) и соответствующих пеней и штрафа, поскольку полученные средства в соответствии с пунктом 1 статьи 153, пунктом 1 статьи 154, подпунктом 1 пункта 1 статьи 162 и пунктом 1 статьи 167 НК РФ подлежат включению в налоговую базу в общеустановленном порядке.

Частью 1 статьи 2 Закона N 119-ФЗ предусмотрено, что по состоянию на 1 января 2006 года налогоплательщики НДС обязаны провести инвентаризацию дебиторской и кредиторской задолженностей по состоянию на 31 декабря 2005 года включительно. По результатам инвентаризации определяются дебиторская задолженность за реализованные, но не оплаченные товары (работы, услуги), имущественные права, операции по реализации (передаче) которых признаются объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и кредиторская задолженность за неоплаченные товары (работы, услуги), имущественные права, принятые к учету до 1 января 2006 года, в составе которой имеются суммы НДС, предъявленные к оплате продавцами товаров (работ, услуг) и имущественных прав и подлежащие налоговому вычету в соответствии с главой 21 НК РФ.

На основании части 2 данной статьи налогоплательщики, определяющие до вступления в силу настоящего Закона момент определения налоговой базы как день оплаты, включают в налоговую базу денежные средства, поступившие до 1 января 2008 года в счет погашения задолженности, указанной в части 1 настоящей статьи.

Налогоплательщики, указанные в части 2 настоящей статьи, по товарам (работам, услугам), включая основные средства и нематериальные активы, имущественным правам, принятым на учет до вступления в силу настоящего Федерального закона, производят налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, в порядке, установленном статьей 172 НК РФ, при наличии документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость (часть 8).

В силу части 9 комментируемой статьи, если до 1 января 2008 года налогоплательщик не оплатил суммы налога, предъявленные ему продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав, которые были приняты им на учет до 1 января 2006 года, налоговые вычеты таких сумм налога производятся в первом налоговом периоде 2008 года.

Налоговой проверкой установлен факт принятия обществом в 1 квартале 2008 года к вычету НДС в сумме 712 133 руб. по задолженности с истекшим до 01.01.2006 сроком исковой давности следующим контрагентам: ГУПП "Керамик" - размер задолженности - 3 595 800,0 руб. (сальдо на 01.01.2002); ООО "Аденвест" - размер задолженности - 677 000,0 руб. (сальдо на 01.06.2002 г.).

Отменяя решение инспекции в части доначисления обществу указанной суммы НДС, соответствующих пени и штрафа, суд первой инстанции сослался на устное признание инспекцией иска в этой части.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на признание обоснованным требования общества об оспаривании решения от 02.11.2011 N 89 только в части начисления штрафа, поскольку с момента совершения налогового правонарушения прошло 3 года.

Исследовав обстоятельства дела по данному эпизоду, апелляционный суд считает законным решение инспекции в части начисления обществу НДС и соответствующих пеней, поскольку: из материалов дела не усматривается признание инспекцией требований общества в этой части в полном объеме; налоговые вычеты не могут быть применены к задолженности с истекшим сроком исковой давности; обязанность общества по уплате налога установлена налоговым органом в пределах проверяемого периода.

Принятие судом первой инстанции признания инспекцией иска в части налоговых санкций по данному эпизоду (142 426,6 руб.) соответствует требованиям статьи 49 АПК РФ в силу установленного статьей 113 НК РФ трехлетнего срока давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В силу частей 2, 3 и 4 статьи 200 АПК РФ основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления является наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

Изложенное свидетельствует о том, что требования общества и решение суда первой инстанции обоснованны только в части начисления штрафа в размере 142 426,6 руб., поскольку в остальной части оспариваемые ненормативные правовые акты соответствуют закону и не могут считаться нарушающими интересы заявителя.

При указанных обстоятельствах, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу удовлетворить частично. Решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 27.06.2012 по делу N А61-422/2012 о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Владикавказу от 02.11.2011 N 89, требования от 22.11.2011 N 10698, решения Управления федеральной налоговой службы России по Республике Северная Осетия-Алания от 16.12.2011 N 36 в части начисления ЗАО "Кавказэлектронстрой" 6 663 020 рублей НДС, 1 626 282, 87 рублей пени по налогу и 1 190 177,40 рублей штрафа - отменить. В удовлетворении заявления ЗАО "Кавказэлектронстрой" в этой части - отказать. В остальной части решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 27.06.2012 по делу N А61-422/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.У. Семенов

Судьи

Л.В. Афанасьева Д.А. Белов