Вопросы легализации заемного труда (И. Костян, "Кадровик. Трудовое право для кадровика", N 10, октябрь 2007 г.)

Вопросы легализации заемного труда

В России нормы, регламентирующие порядок применения заемного труда, не устанавливают реальных гарантий прав и законных интересов лиц несамостоятельного труда. В ряде случаев положения проекта Федерального закона носят откровенно декларативный характер. Отношения по заемному труду находятся вне правового поля. Это в свою очередь создает большие неудобства для его участников...

В основе любого проекта нормативного правового акта лежат какие-либо интересы. Это обусловлено основным назначением правотворчества. Еще Е.Н. Трубецкой обращал внимание на то, что "интерес, несомненно, служит могущественным фактором правообразования"*(1).

Не является исключением и проект федерального закона "О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам", разрабатываемый Государственной думой РФ. Потребность в его принятии объясняется, как правило, необходимостью правового регулирования отношений, которые фактически сложились в процессе применения заемного труда (лизинга персонала) и получают все большее распространение, однако до настоящего времени не легализованы, что серьезно нарушает права работников в сфере применения заемного труда*(2). Вместе с тем, по мнению Минэкономики РФ, в легализации заемного труда заинтересованы не только работники, вовлеченные в неформальные отношения*(3) и оставленные в связи с этим без необходимой социальной защиты, но и другие участники этих отношений.

Следует отметить, что в России отношения по заемному труду находятся вне правового поля, в связи с чем отсутствуют надлежащие гарантии прав и свобод лиц, участвующих в его применении. Это в свою очередь создает большие неудобства для его участников. С этим следует согласиться. Вместе с тем, в российской прессе появились многочисленные публикации, содержащие рекомендации по применению заемного труда, ориентированные на российских предпринимателей и работодателей. В ряде случаев авторы таких публикаций предлагают различные формы его применения, утверждая, что все рекомендации являются законными, позволяющими сократить "минимизировать" затраты на содержание персонала работников*(4). По их мнению, предлагаемые ими формы "управления персоналом" являются, вне всякого сомнения, прогрессивными, и не нарушают национального законодательства.

Анализ практики применения так называемых нестандартных форм занятости населения позволяет выявить интересы различных субъектов в формировании правовых норм, регламентирующих порядок применения заемного труда. Среди таких субъектов следует назвать:

частные агентства занятости, которые именуются юридическими или формальными работодателями*(5);

предприятия-пользователи - фактические работодатели*(6);

заемные работники*(7);

государство.

Так, в легализации заемного труда заинтересованы в первую очередь частные агентства занятости*(8), действующие сегодня в нарушение трудового законодательства России.

Частное агентство занятости оформляет отношения по использованию заемного труда путем заключения с заемным работником трудового договора, как правило, пытаясь при этом максимально использовать нормы трудового права. Однако трудовое законодательство не предусматривает право работодателя распоряжаться способностями работников к труду путем "сдачи чужого труда в аренду" или "передачи в пользование (в аренду) способностей трудиться, принадлежащих физическим лицам" на возмездной основе третьим лицам - другому субъекту отношений (другой организации, физическому лицу)*(9).

В ходе применения заемного труда наблюдается управление персоналом, состоящим в штате частного агентства занятости, третьим лицом - юридическим или физическим лицом, что никак не предусмотрено трудовым законодательством России. Работники, состоящие с частным агентством занятости в "трудовых отношениях" на основании заключенного с ними трудового договора, подчиняются внутреннему трудовому распорядку третьего лица. Следовательно, третье лицо организует их труд и управляет их трудом.

Тщетными следует признать все попытки частного агентства занятости оформить отношения по применению заемного труда с соблюдением трудового законодательства.

Так, в ряде случаев частные агентства занятости пытаются оформить передачу персонала, состоящего у него в штате, третьему лицу (фактическому работодателю)*(10) путем направления их в служебную командировку. Однако с позиции ст. 166 ТК РФ направление заемных работников для работы у третьих лиц нельзя отнести к служебной командировке по следующим причинам. Во-первых, под служебной командировкой понимается поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. При этом не признаются служебными командировками служебные поездки работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер.

Во-вторых, следует отметить, что в процессе применения заемного труда заемный работник направляется к третьему лицу на основании трудового договора, заключаемого с ним частным агентством занятости, в то время как направление в служебную командировку оформляется, как правило, приказом о командировании и (или) выдачей ему командировочного удостоверения*(11).

В-третьих, заемный работник направляется на работу к третьему лицу для осуществления трудовой деятельности, которая, по общему правилу, носит срочный характер. При этом представляется неубедительным, что частное агентство занятости направляет заемного работника для выполнения у третьего лица служебного поручения работодателя. Служебное поручение носит четко очерченный характер, определенное задание. При применении заемного труда такое задание выдает третье лицо - фактический работодатель, который и осуществляет руководство процессом труда, осуществляет организацию труда и, управляя трудом, требует от заемного работника выполнения его распоряжений.

Кроме того, следует отметить, что заемные работники в ходе выполнения работ (услуг) вынуждены подчиняться одновременно как воле частного агентства занятости (юридического работодателя), так и воле третьего лица (фактического работодателя).

Наряду с этим необходимо подчеркнуть, что частное агентство занятости, выступающее в рассматриваемом случае работодателем, не в состоянии выполнить большую часть обязанностей, предусмотренных Трудовым кодексом РФ, поскольку, по своей сути, является "подставным" или "фиктивным" работодателем.

В частности при найме заемных работников, частное агентство занятости не имеет реальной возможности выполнить (и не выполняет на практике) следующие обязанности работодателя:

предоставлять работникам работу, обусловленную трудовым договором;

обеспечить безопасность и условия труда, соответствующие государственным нормативным требованиям охраны труда;

обеспечивать работников оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей;

обеспечивать работникам равную оплату за труд равной ценности;

проводить коллективные переговоры, заключать коллективные договоры в порядке, установленном ТК РФ;

предоставлять представителям работников полную и достоверную информацию, необходимую для заключения коллективного договора, соглашения и осуществлять контроль за их выполнением;

знакомить работников под роспись с принимаемыми локальными нормативными актами, непосредственно связанными с их трудовой деятельностью;

рассматривать представления соответствующих профсоюзных органов, иных избранных работниками представителей о выявленных нарушениях трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, принимать меры по устранению выявленных нарушений с сообщением о принятых мерах указанным органам и представителям;

создавать условия, обеспечивающие участие работников в управлении организацией в предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами и коллективным договором формах;

обеспечивать бытовые нужды работников, связанные с исполнением ими трудовых обязанностей;

возмещать вред, причиненный работникам в связи с исполнением ими трудовых обязанностей, а также компенсировать моральный вред в порядке и на условиях, которые установлены ТК РФ, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ.

Следует отметить, что федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные по осуществлению государственного надзора и контроля, выявляют нарушения трудового законодательства и выдают соответствующие предписания об устранении раскрытых правонарушений, допущенных частными агентствами при применении труда заемных работников. Но на временном этапе в отсутствие соответствующего правового регулирования отношений по применению заемного труда частное агентство занятости не имеет реальной возможности своевременно выполнить предписания государственного органа надзора по следующим причинам.

Во-первых, трудовые договоры, заключаемые с заемными работниками, являются по своей сути фиктивными. Это обусловлено тем, что трудовой договор не преследует цели возникновения трудовых отношений между частным агентством и заемным работником. Реальной его задачей является оформление каких-нибудь видимых оснований, дающих ему полномочия передать способности заемного работника трудиться в пользование другому, третьему лицу. При этом частное агентство, заключая гражданско-правовой договор с третьим лицом (фактическим работодателем), предметом которого является подбор и предоставление в пользование третьего лица персонала, ставит перед собой задачу передать одновременно с персоналом и свои права по организации и управлению их трудом. При этом переданные в пользование работники продолжают оставаться стороной трудового договора и состоять в трудовых отношениях не с фактическим работодателем, а с частным агентством занятости. Этим обусловлено расхождение содержания трудового договора с его фактическими условиями, оговариваемыми сторонами (частным агентством и заемным работником) при приеме на работу заемного работника.

Во-вторых, частные агентства занятости не могут устранить выявленные нарушения еще и потому, что трудовые договоры, заключаемые с лицами заемного труда, не влекут за собой возникновение трудовых отношений, содержанием которых являются взаимные права и обязанности сторон трудового договора, т.е. частного агентства занятости, с одной стороны, и заемного работника - с другой. Поэтому отношения, возникающие между частным агентством занятости и заемными работниками, нельзя признать трудовыми. Кроме того, поскольку отношения, складывающиеся по поводу применения заемного труда, не урегулированы правовыми нормами, то они не относятся к числу правовых отношений. Таким образом, частные агентства, применяя нестандартные формы занятости, действует по существу нелегально. Поэтому они, применяя заемный труд, могут лишь нести юридическую ответственность за нарушение трудового законодательства, в том числе выплатить штраф за допущенные нарушения норм трудового права. Однако устранить выявленные государственными органами надзора нарушения возможно лишь одним способом - прекратить использование заемного труда (не применять, не использовать заемный труд) в отсутствие правовых норм, разработанных и принятых на уровне федеральных органов государственной власти.

Для того чтобы исключить риск юридической ответственности за незаконное использование заемного труда, а также возможные убытки, сопряженные с его применением, частное агентство занятости, как никто другой, нуждается в его легализации.

Таким образом, можно сказать, что интерес частных агентств занятости в легализации заемного труда, в т.ч. в разработке и принятии закона, регламентирующего порядок и условия применения заемного труда в России, состоит в следующем:

во-первых, в получении на законных основаниях доходов от применения чужого труда (работников у третьих лиц), использования их способности трудиться, принадлежащих лицам, с которыми оно заключает трудовые договоры;

во-вторых, в защите их прав и законных интересов в получении указанных выше доходов от деятельности, связанной с использованием чужого труда;

в-третьих, в освобождении их от исполнения обязанностей работодателя, предусмотренных трудовым законодательством (в т.ч. ч. 2 ст. 22 ТК РФ);

в-четвертых, в устранении обстоятельств, которые могут послужить основанием для юридической ответственности, предотвращение возможных убытков.

Наряду с частными агентствами в легализации заемного труда заинтересованы также и организации, именуемые предприятиями-пользователями, фактическими работодателями.

По мнению специалистов, применение заемного труда выгодно фактическому работодателю (предприятию-пользователю) по ряду причин.

Во-первых, ряд ученых полагает, что "лизинг рабочей силы экономически выгоден заказчику в силу того, что освобождает его от многочисленных проблем, связанных подбором, расстановкой, использованием и увольнением работников, согласованием управленческих решений, выполнением иных формально-бюрократических процедур по работе с кадрами"*(12).

Так, применение заемного труда позволяет предприятиям-пользователям свободно распоряжаться судьбой заемных работников, меняя по своему усмотрению штатное расписание и освобождаясь от ненужных работников (в том числе от "неугодных" работников), не испытывая при этом проблем, связанных с соблюдением процедур, в ряде случаев достаточно продолжительных по времени и сложных по составу.

Так, предприятие-пользователь полагает, что по отношению к заемному работнику оно не обязано применять процедуры, связанные:

с изменением обязательных условий трудового договора;

с переводом на другую работу в случаях, предусмотренных ТК РФ;

с учетом преимущественного права на оставление работника на работе в случае принятия решения об изменении численного или качественного состава персонала и др.

Таким образом, предприятие-пользователь ограждает себя от юридической ответственности, предусмотренной за нарушение процедур, предусмотренных трудовым законодательством.

Во-вторых, оно считает, что использование заемного труда позволяет ему сэкономить значительные денежные суммы, связанные с профессиональной подготовкой, переподготовкой, повышением квалификации работников, обучением их вторым профессиям в организации, а при необходимости - в образовательных учреждениях начального, среднего, высшего профессионального и дополнительного образования, поскольку такая обязанность закреплена в соответствии со ст. 196 ТК РФ только за работодателем, которым предприятие-пользователь не является. Заемный труд предполагает применение труда уже подготовленных специалистов.

Кроме того, они считают, что не несут обременительную нагрузку по предоставлению гарантий и выплате компенсаций, предусмотренных ТК РФ в случае увольнения работников по отдельным основаниям.

В частности они ограждены от выплаты выходного пособия, сохранения среднего заработка в случае, например, уменьшения (снижения, сокращения) объема работ (услуг), выполняемых (оказываемых) заемными работниками. В этом случае, по их мнению, вопросы, связанные с прекращением их работы, решаются в гражданско-правовой плоскости в пределах условий договора, заключенного с частным агентством занятости. Бремя по предоставлению гарантий, выплате компенсаций, предусмотренных ТК РФ, лежит на работодателе - частном агентстве занятости. Следовательно, применение заемного труда снижает риски, связанные с предоставлением штатным работникам гарантий и компенсаций, например, предусмотренных ст. 178 ТК РФ.

В-третьих, предприятие-пользователь заинтересовано, как правило, в авторитарном установлении условии труда. В настоящее время право работодателя на управление организацией, в т.ч. установление новых (изменение существующих) условий труда ограничено трудовым законодательством.

В частности, работодатель в ряде случаев вправе совершить определенные действия по управлению организации лишь с учетом мнения представительного органа работников или выборного органа первичной профсоюзной организации.

Например, в соответствии со ст. 8 ТК РФ работодатель принимает локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, в пределах своей компетенции в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями. В случаях, предусмотренных трудовым законодательством, работодатель при принятии локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, учитывает мнение представительного органа работников (при наличии такого представительного органа).

В соответствии со ст. 82 ТК РФ при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя и возможном расторжении трудовых договоров с работниками по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному органу первичной профсоюзной организации с соблюдением установленных законом сроков.

Увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным п. 2, 3 или п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в порядке, предусмотренном ст. 373 ТК РФ.

При проведении аттестации, которая может послужить основанием для увольнения работников в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включается представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации.

При составлении графиков сменности работодатель в силу ч. 3 ст. 103 ТК РФ учитывает мнение представительного органа работников. Этот перечень можно продолжить.

Наряду с этим, трудовым законодательством регламентированы гарантии прав работников на защиту своих прав и законных интересов.

В частности в соответствии с ч. 1 ст. 21 ТК РФ основными правами работников являются право:

на объединение, включая право на создание профессиональных союзов и вступление в них для защиты своих трудовых прав, свобод и законных интересов;

участие в управлении организацией в предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами и коллективным договором формах;

ведение коллективных переговоров и заключение коллективных договоров и соглашений через своих представителей, а также на информацию о выполнении коллективного договора, соглашений;

разрешение коллективных трудовых споров, включая право на забастовку, в порядке, установленном ТК РФ, иными федеральными законами.

При этом трудовое законодательство определило основные формы участия работников в управлении организацией.

В частности в соответствии со ст. 53 ТК РФ такими формами являются:

учет мнения представительного органа работников в случаях, предусмотренных ТК РФ, коллективным договором;

проведение представительными органами работников консультаций с работодателем по вопросам принятия локальных нормативных актов;

получение от работодателя информации по вопросам, непосредственно затрагивающим интересы работников;

обсуждение с работодателем вопросов о работе организации, внесение предложений по ее совершенствованию;

обсуждение представительным органом работников планов социально-экономического развития организации;

участие в разработке и принятии коллективных договоров;

иные формы, определенные ТК РФ, иными федеральными законами, учредительными документами организации, коллективным договором, локальными нормативными актами организации.

Однако эти гарантии предусмотрены для субъектов трудовых отношений, в то время, как ни предприятие-пользователь, ни заемный работник такими субъектами не являются, поэтому заемным работникам предприятие-пользователь их не предоставляет.

Трансформирование штатных работников в категорию лиц заемного труда*(13) осуществляется, как правило, в форме перевода их на постоянную работу в частное агентство занятости по правилам, предусмотренным ч. 2 ст. 72.1 ТК РФ, т.е. либо по письменной просьбе работника, либо с его письменного согласия. При этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается по основаниям, предусмотренным п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, при фактическом продолжении с ними трудовых отношений. В рассматриваемой ситуации работодатель полагает, что освобождает себя, таким образом, от исполнения перечисленных выше обязанностей.

Вместе с тем, практика применения законодательства свидетельствует о ряде негативных последствий, связанных с применением подобного рода процедур. Например, суды общей юрисдикции в отсутствие правовой регламентации заемного труда при рассмотрении трудовых споров исходят из положений, предусмотренных трудовым законодательством. По их мнению, в соответствии с ч. 3 ст. 16 ТК РФ трудовое отношение между работником и работодателем возникает на основании фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен*(14).

Следует отметить, что риск юридической ответственности предприятия-пользователя достаточно высок. Например, установление решением суда фактических трудовых отношений между работником и предприятием-пользователем, которое, по сути, является фактическим работодателем (независимо от наличия трудового договора, заключенного с частным агентством занятости) влечет, как правило, за собой такие последствия, как признание предприятия-пользователя работодателем. Доводы ответчика о том, что заемный работник не состоит с ним в трудовых отношениях, поскольку трудовой договор заключен с частным агентством занятости, которое и является работодателем, стороной трудового договора, в ряде случаев признаются судами несостоятельными. В связи с этим, предприятие-пользователь, которое осуществляло организацию и управление трудом работника, т.е. являлось фактически работодателем, признают надлежащим ответчиком и обязывают восстановить все нарушенные права работника, заявленные им в иске, в том числе обязывают заключить с ним трудовой договор со всеми вытекающими последствиями*(15).

Предприятие-пользователь, фактический работодатель, при таких обстоятельствах не имеет юридической возможности (т.е. материального права) в порядке регресса взыскать убытки, причиненные ему в результате заключения с частным агентством занятости гражданско-правового договора по применению заемного труда. Это обусловлено тем, что в большинстве случаев предметом такого договора является только поиск и предоставление персонала для выполнения определенного рода работы (оказания услуг).

Подводя итог, можно отметить, что интересы предприятия-пользователя (фактического работодателя) в легализации заемного труда, главным образом, состоят в следующем:

во-первых, снизить бремя расходов по содержанию работников, выполняющих работу на условиях трудового договора, путем перевода их в категорию заемных работников;

во-вторых, усилить свою хозяйскую власть в установлении новых (изменении существующих) условий труда, устранив от управления организацией работников путем перевода их в разряд заемных, и лишив их, таким образом, законных представителей;

в-третьих, сократить (избежать полностью) соблюдение отдельных процедур, предусмотренных ТК РФ, связанных с применением несамостоятельного труда;

в-четвертых, установить гарантии защиты своих прав и законных интересов как в отношении с заемными работниками, так и с частным агентством занятости.

Возникает вопрос, заинтересованы ли в легализации труда наемные работники? И в чем их интерес? На него дан ответ в виде отдельных выводов, сформулированных по результатам проведенных исследований особенностей применения нестандартных форм занятости, в частности заемного труда. Основным выводом следует признать заключение о том, что применение заемного труда в отсутствие надлежащей правовой регламентации ставит заемного работника в бесправное положение*(16).

Следует отметить, что заемный работник сегодня не в состоянии реализовать большую часть прав, предусмотренных ст. 21 ТК РФ, это обусловлено особенностями неправой деятельности частных агентств занятости. Формирование отношений по применению заемного труда оказывает препятствия (или вовсе лишает) заемного работника реализовать закрепленные в Трудовом кодексе РФ права.

Так, находясь в формальных отношениях с работодателем (частным агентством занятости), работник не вправе заключить трудовой договор в порядке и на условиях, которые установлены ТК РФ, иными федеральными законами. В трудовом договоре должны быть указаны обязательные условия, перечень которых содержится в ст. 57 ТК РФ. Однако, заключая трудовой договор, заемный работник, которому в дальнейшем предстоит трудиться в другой организации (одной или нескольких), не знает, а в ряде случаев и не может знать об условиях предстоящей работы.

На сегодняшний день трудовой договор с частным кадровым агентством носит фиктивный характер, его содержание может расходиться с фактическими условиями его будущего труда. Кроме того, объем его будущей трудовой функции, равно как его права и обязанности, режим труда и отдыха, условия труда (их характеристика)*(17), ему будут известны позже, когда он фактически приступит к выполнению трудовых обязанностей у третьего лица.

Следовательно, его право на предоставление ему работы, обусловленной трудовым договором, может не быть реализовано в полном объеме. Это, в свою очередь, противоречит одному из основных принципов трудового права, предусмотренных ст. 2 ТК РФ, провозглашающих свободу труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности. Поскольку заемный работник не в полной мере извещен об условиях труда, который ему предстоит выполнять, то у него нет реальной возможности оценить предстоящие условия труда, поэтому не представляется говорить о свободном согласии на такие условия.

Не случайно изменения, внесенные в ТК РФ Федеральным законом от 30.06.2006 г. N 90-ФЗ*(18), коснулись положения ч. 3 ст. 68 ТК РФ. Так, правило, изложенное в новой редакции, содержит уточнение порядка ознакомления работника со всеми документами при его приеме на работу. Теперь работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором при приеме на работу (до подписания трудового договора). Это обусловлено тем, что законодатель признает право работника на полную достоверную информацию об условиях труда и требованиях охраны труда на рабочем месте*(19) как до поступления на работу (до подписания трудового договора), так и в процессе выполнения им трудовых обязанностей. Однако заемный работник лишен возможности в полной мере реализовать субъективное право на полную достоверную информацию об условиях труда и требованиях охраны труда на рабочем месте при приеме его на работу.

Кроме этого, в соответствии со ст. 60 ТК РФ, запрещается требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором. Однако заемный работник не имеет реальной возможности воспользоваться данной нормой и защитить свои права.

Сомнительным также представляется реализация права заемного работника на своевременную и в полном объеме выплату заработной платы в соответствии с его квалификацией, сложностью труда, количеством и качеством выполненной работы. Размер заработной платы определяется частным кадровым агентством, выступающим стороной трудового договора, но не являющимся, по сути, таковым. Кроме того, размер и система оплаты труда устанавливается соглашением сторон и относится к числу обязательных его условий.

Уровень оплаты труда заемного работника во многом зависит, во-первых, от условий гражданско-правового договора, заключенного между частным кадровым агентством и предприятием-пользователем, и, во-вторых, от добросовестного поведения частного кадрового агентства занятости, с которым заемный работник заключил трудовой договор. Поэтому заработная плата заемного работника может не соответствовать уровню оплаты труда, установленному для кадровых работников в организации, выступающей по отношению к заемному работнику предприятием-пользователем (фактическим работодателем). Это в свою очередь нарушает ряд принципов правового регулирования трудовых отношений и иных, непосредственно связанных с ними, предусмотренных ст. 2 ТК РФ. Среди них можно, например, назвать обеспечение права каждого работника на справедливые условия труда, равенство прав и возможностей работников, обеспечение права каждого работника на своевременную и в полном размере выплату справедливой заработной платы.

Учитывая возможности частного кадрового агентства использовать труд заемных работников для работы не в одной, а нескольких организациях, право на справедливую оплату труда таких работников остается весьма и весьма сомнительным. Кроме того, работа у нескольких работодателей, как правило, сопряжена с увеличением продолжительности рабочего времени. Нередко продолжительность рабочего времени заемных работников значительно превышает предел, установленный законом. Установить нарушения в этой области в результате надзора, осуществляемого уполномоченными на то государственными органами, не представляется возможным по ряду объективных причин. Следовательно, заемный работник может быть также лишен права на отдых, обеспечиваемый установлением нормальной продолжительности рабочего времени, сокращенного рабочего времени для отдельных профессий и категорий работников, предоставлением еженедельных выходных дней, нерабочих праздничных дней, оплачиваемых ежегодных отпусков.

Наряду с этим, заемные работники не имеют возможности реализовать свои права на:

объединение, включая право на создание профессиональных союзов и вступление в них для защиты своих трудовых прав, свобод и законных интересов;

участие в управлении организацией в предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами и коллективным договором формах;

ведение коллективных переговоров и заключение коллективных договоров и соглашений через своих представителей, а также на информацию о выполнении коллективного договора, соглашений;

разрешение коллективных трудовых споров, включая право на забастовку, в порядке, установленном ТК РФ, иными федеральными законами.

Перечисленные права не могут быть реализованы заемными работниками в связи с отсутствием правового регулирования представительства интересов данной категории работников.

Помимо этого сомнительным представляется право заемного работника на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение своей квалификации в порядке, установленном ТК РФ, иными федеральными законами. (Это предопределено целью применения заемного труда. Работодатель (предприятие-пользователь) заинтересован в минимизации своих расходов. Его больше интересуют готовые специалисты. Подготовка и переподготовка кадров занимает много времени, кроме того, она связана со значительными расходами).

Наряду с этим, значительно осложнена защита субъективных прав, свобод и законных интересов заемных работников. Среди обстоятельств, осложняющих реализацию права на защиту, можно, например, отметить отсутствие представителя заемного работника, предусмотренного ТК РФ, иными федеральными законами, защищающего его права в процессе установления новых (изменения существующих) условий труда. Кроме того, серьезным препятствием реализации рассматриваемого права является также отсутствие механизма правового регулирования защиты прав заемного работника.

Закон предусматривает способы и формы защиты прав наемных работников, осуществляющих свою деятельность на основании трудового договора, заключаемого с работодателем. Однако при обращении заемного работника в суд в целях защитить свои права и законные интересы возникают сложности по определению надлежащего ответчика.

Как правило, на стадии подготовки гражданского дела к рассмотрению в связи с тем, что никто из "работодателей" (ни фактический, ни юридический) не признают себя надлежащей стороной по делу, возникает ряд вопросов, при которых заемный работник далеко не всегда может выбрать верный вариант своего поведения. Это, в свою очередь, может служить основанием для отказа в удовлетворении заявленных им требований.

На самом деле, отношения по применению заемного труда, будучи неурегулированными, не позволяют однозначно определить лицо, обязанное нести перед заемным работником юридическую ответственность. Вопрос о том, кто является надлежащим ответчиком: частное кадровое агентство, которое именуется еще подставным работодателем, или предприятие-пользователь, которое называют еще фактическим работодателем, является до настоящего времени спорным по ряду объективных причин*(20).

Подводя итог сказанному, можно отметить, что интересы заемного работника в легализации заемного труда, главным образом состоят в следующем:

в разработке принципов применения заемного труда;

установлении четких правил, регламентирующих труд заемных работников, условия труда которых должны быть максимально приближены к условиям труда работников, предусмотренных ТК РФ;

закреплении минимальных гарантий прав лиц, применяющих свой труд в условиях использования нестандартных форм занятости, с учетом международно-правовых норм, регламентирующих порядок применения заемного труда*(21);

определении способов и форм защиты прав и законных интересов как при установлении, так и изменении условий труда заемных работников;

выработке механизма защиты субъективных прав и законных интересов заемных работников.

И, наконец, интерес в легализации заемного труда, несомненно, имеет и государство, которое, следует напомнить, не является участником трудовых отношений.

И. Костян,

к.ю.н., доцент, адвокат

"Кадровик. Трудовое право для кадровика", N 10, октябрь 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. Юридический институт (Санкт-Петербург). 1998. С. 24

*(2) Понятия "заемный труд", "лизинг персонала" отсутствуют в законодательстве России. Вместе с тем его применение не только имеет место, но и получило широкое распространение в Российской Федерации.

*(3) Под неформальными отношениями мы понимаем отношения, не урегулированные нормами права, действующие вне закона. Среди них к неформальным отношениям следует отнести отношения, возникающие по применению заемного труда постольку, поскольку они не урегулированы нормами права. К числу неформальных отношений можно также отнести так называемые "виртуальные трудовые отношения", которые складываются по применению труда лиц несамостоятельного (зависимого) труда виртуальными работодателями на основании соглашения, заключаемого с помощью услуг интернет-связи.

*(4) См., например, Алдрес Ром. ИТ-аутсорсинг. Практическое руководство. М.: Альпина Бизнес Букс. 2004.; Йордан Эдвард. Аутсорсинг. Конкуренция в глобальной гонке за производительностью. М.: Лори. 2006.; Спарроу Э. Успешный ИТ-аутсорсинг. М.: КУДИЦ-ОБРАЗ. 2004.; Хейвуд Дж. Б. Аутсорсинг. В поисках конкурентных преимуществ. М.: Вильяме. 2002.

*(5) Такое название они получили в связи с тем, что, заключая трудовой договор с заемным работником, оформляют таким образом трудовые отношения и выступают стороной трудового договора, фактически не являясь работодателем.

*(6) Это название рассматриваемые в работе субъекты получили в силу того, что фактически вступают с лицами заемного труда в трудовые правоотношения, организуя и управляя их труд.

*(7) Под заемным работником здесь понимается лицо, заключившее трудовой договор с частным агентством занятости для выполнения работы в другой организации, у другого физического лица.

*(8) В нашей работе под частными агентствами занятости понимаются только организации, созданные исключительно для найма работников с одной лишь целью - передачи их на возмездной основе другому юридическому лицу или физическому лицу (гражданину РФ, иностранному гражданину, лицу без гражданства). Частные агентства занятости носят различные наименования, однако от этого суть их деятельности не меняется. В ней не ведется речь об агентствах, которые занимаются подбором персонала для конкретных компаний (заказчиков) с последующим трудоустройством в этих компаниях, не выступая по отношению к претендентам на работу работодателем.

*(9) В ряде публикаций передача на возмездной основе работников, состоящих в трудовых отношениях с частным агентством занятости, именуется также "лизингом персонала".

*(10) Под фактическим работодателем здесь понимается организация (физическое лицо), у которого фактически трудится заемный работник, состоящий в штате частного агентства занятости. В проекте закона фактический работодатель именуется предприятием-пользователем.

*(11) См. например, письмо Минфина РФ от 06.12.2002 N 16-00-16/158 "О порядке документального оформления служебных командировок" // Новая аптека. 2004. N 11.

*(12) Сойфер В.Г. Новые формы организации труда и вопросы их правового обеспечениях / Законодательство и экономика. 2004. N 2. С. 41-45.

*(13) В ряде стран Запада такая процедура носит название аутстаффинг (autstaffing). Аутстаффинг (autstaffing) - форма заемного труда, сопряженная с передачей штатной численности работников в другую организацию, например, в частное агентство занятости с одновременным выведением работников за штат путем увольнения их в порядке перевода в кадровое (лизинговое) агентство, которое заключает с ними трудовые договоры, и выступает, таким образом, формальным (подставным) работодателем при продолжении работниками трудовых отношений с организацией - прежним работодателем.

*(14) Подробнее об этом см., например, Костян И.А. Аутсорсинг и аутстаффинг: практика применения и правовые последствия // Справочник кадровика. 2006. N 4. С. 9-23.

*(15) Аналогичная практика сложилась в ходе применения заемного труда в Бельгии, в начале XX века. Как отмечал Л.С. Таль, бельгийское законодательство 1900 г. исходило из того, что вне зависимости от характера отношений между посредником и предпринимателем, перед заемным работником отвечал предприниматель, который непосредственно пользовался результатами труда заемных работников. Посредник в данной ситуации перед заемным работником оставался как бы в стороне // Таль Л.С. Очерки промышленного рабочего права. М. 1918.

*(16) Исследование правового положения заемных работников в современных условиях проведено Т.Ю. Коршуновой. (См. Коршунова Т.Ю. Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (заемный труд) // Трудовое право. 2005. N 6 С. 7-29.

*(17) Следует отметить, что нет никаких гарантий, что труд заемного работника не может быть использован, например, в тяжелых, опасных или вредных условиях труда, если это не указано в трудовом договоре, заключенном с ним частным агентством занятости.

*(18) Федеральный закон от 30.06.2006 N 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс РФ, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" // СР НА / 2006. N 27. Ст. 2878.

*(19) См. ч. 1 ст. 21 ТК РФ

*(20) Нет нужды говорить о том, что эти вопросы также напрямую связаны с обязательным социальным страхованием.

*(21) Имеется в виду Конвенция о частных агентствах занятости (Конвенция МОТ N 181), которую предполагается ратифицировать в случае легализации в России заемного труда.