Коммерческая тайна: новеллы правового регулирования (Р. Головацкий, Я. Карнаков, "Корпоративный юрист", N 6, июнь 2007 г.)

Коммерческая тайна: новеллы правового регулирования

Как соотносятся понятия "коммерческая тайна" и "секрет производства (ноу-хау)"? На основании каких договоров возможна передача прав в отношении информации, причисляемой к коммерческой тайне? каковы критерии определения суммы возмещения ущерба, причиненного разглашением сведений, составляющих коммерческую тайну? в статье исследуются эти и другие актуальные на сегодняшний день проблемы

Институт коммерческой тайны является одним из наиболее сложных в гражданском праве. Его развитие в нашей стране сопровождалось постоянными изменениями в терминологии, практике применения соответствующих норм и защите коммерческой тайны. Данная тема не утратила актуальности и по сей день.

Принятие четвертой части ГК РФ, а также параллельное внесение поправок в действующее законодательство обусловило новый виток в развитии названного института. Нельзя сказать, что принятые поправки являются исчерпывающими. Между тем уже можно утверждать однозначно, что они добавят хлопот при толковании действующих норм.

Для начала следует подробнее остановиться на понятии коммерческой тайны.

Соотношение понятий "коммерческая тайна"
и "секрет производства (ноу-хау)"

Статья 139 ГК РФ определяет коммерческую тайну как информацию, обладающую набором специфических признаков, позволяющих отнести ее к таковой. Федеральный закон от 29 июля 2004 г. "О коммерческой тайне" (далее - Закон о коммерческой тайне, Закон) характеризует коммерческую тайну как конфиденциальность информации, но не разъясняет сам термин "конфиденциальность". Между тем то значение, которое ему придается в обыденной жизни, позволяет его трактовать как "секретность", "неизвестность третьим лицам".

Секретность информации, безусловно, обеспечивается рядом мер, препятствующих разглашению такой информации, несанкционированному ознакомлению с нею третьих лиц. В этой связи конфиденциальность-секретность следует рассматривать, прежде всего, как режим охраны информации, позволяющий ее обладателю увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

Статья 2 Закона о коммерческой тайне содержит определение режима коммерческой тайны: это комплекс правовых организационных и иных мер, направленных на сохранение в тайне сведений, составляющих коммерческую тайну, т.е. по сути то же самое, что и конфиденциальность.

Отсюда можно сделать вывод, что по Закону коммерческая тайна - это правовой режим охраны информации, инструмент ее защиты, близкий, например, к патентованию - режиму охраны таких патентоспособных объектов, как изобретения, полезные модели, промышленные образцы. Однако подобные положения вступают в противоречие со ст. 139 ГК РФ, которая рассматривает коммерческую тайну как саму информацию, а не как режим ее охраны.

Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" законодатель поспешил устранить такое противоречие, отменив ст. 139 ГК РФ и определив коммерческую тайну как режим конфиденциальности информации*(1).

Вместе с тем иным образом теперь определяется и характер информации, составляющей коммерческую тайну. Пункт 1 ст. 1 Закона о коммерческой тайне в новой редакции указывает, что данный закон регулирует отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау). Следует признать неудачной и эту формулировку. В новой редакции Закона коммерческая тайна определяется как режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Таким образом, сочетание "режим коммерческой тайны" содержит скрытую тавтологию.

На первый взгляд, новые нормы существенно сужают сферу действия Закона, ограничивая ее защитой лишь секретов производства, что само по себе является несколько странным. Ведь в таком случае "за бортом" оказывается информация, которая не связана с производственной деятельностью, но которую на практике относят к конфиденциальной (например, сведения о заседаниях органов управления организации, о заказчиках, партнерах, методах изучения рынка и т.д.).

Действующая редакция закона рассматривает секреты производства как одну из разновидностей информации, составляющей коммерческую тайну, что представляется более логичным.

Между тем в новой редакции закона термин "секреты производства" трактуется весьма широко. Под информацией, составляющей коммерческую тайну (секреты производства), понимаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности.

Возникает вполне закономерный вопрос: для чего надо было таким странным образом видоизменять понятие анализируемого объекта правовой охраны, хотя, по сути, оно означает практически то же самое? Представляется, что это не совсем удачная попытка законодателя увязать коммерческую тайну с введением в части четвертой ГК РФ нового правового института - секрета производства (ноу-хау).

В соответствии со ст. 1465 ГК РФ секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности. Как видно, формулировка совершенно идентична той, что содержится в Законе о коммерческой тайне.

Однако такие нововведения способны породить серьезные трудности в применении указанных норм на практике. Ведь получается, что законодатель устанавливает два режима охраны для одного и того же объекта. Данный вывод подтверждается и тем, что ст. 1225 ГК РФ в перечне охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации упоминает секреты производства (ноу-хау), но ничего не говорит о коммерческой тайне. В тоже время, согласно ст. 2 Закона, законодательство РФ о коммерческой тайне состоит из ГК РФ, Закона о коммерческой тайне и других федеральных законов. На наш взгляд, законодатель отдельно не упоминает коммерческую тайну в ст. 1225 ГК РФ именно потому, что рассматривает понятия "секрет производства (ноу-хау)" и "коммерческая тайна" как синонимичные. Получается, что, с одной стороны, признается исключительное право на секрет производства, обеспечиваемое ответственностью за его нарушение (ст. 1472 ГК РФ), а с другой - тот же секрет производства охраняется в режиме коммерческой тайны, за нарушение которого также предусмотрена ответственность (ст. 14 Закона о коммерческой тайне). Выходит, что лицо, разгласившее секрет производства, дважды будет нести ответственность за одно и то же деяние, что противоречит общеправовым принципам, ст. 54 Конституции РФ и правовым позициям Конституционного Суда РФ*(2).

Вопросы передачи прав на коммерческую тайну

Большинство авторов признают допустимость передачи прав в отношении информации, относимой к коммерческой тайне, на основании определенных договорных конструкций, в том числе: договора о передаче информации, составляющей коммерческую тайну, между ее обладателем и контрагентом*(3); договора о передаче коммерческой тайны*(4) и т.д. Возможность получения коммерческой тайны по договору признают и другие авторы*(5).

Однако правовая природа такого договора дискуссионна. Так, одни авторы считают, что право использования информации, составляющей коммерческую тайну, может предоставляться по лицензионному договору*(6). В литературе также высказывались мнения о том, что отношения по передаче информации, используемой в торгово-предпринимательской деятельности, опосредуются договорами купли-продажи*(7), дарения*(8); при этом договор купли-продажи информации представляет собой договор, по которому одна сторона (продавец) обязуется передать другой стороне (покупателю) требуемые сведения, закрепленные на соответствующем материальном носителе или выраженные иным доступным для восприятия способом, а покупатель обязуется оплатить стоимость этих сведений*(9).

Взгляд на договор о передаче коммерческой тайны как на договор купли-продажи, мены и т.п. представляется неверным. Договор купли-продажи имеет своей целью передачу права собственности от продавца покупателю, тогда как говорить о переходе права собственности на информацию представляется некорректным. Кроме того, собственник имущества, приобретенного по договору купли-продажи, по общему правилу владеет, пользуется и распоряжается таким имуществом по своему усмотрению. Положения договора купли-продажи не могут определять порядок осуществления собственником имущества правомочий, вытекающих из его права собственности. Другое дело - договор о передаче информации, составляющей коммерческую тайну. Как правило, такой договор содержит условия, регламентирующие порядок использования соответствующей информации.

С 1 января 2008 г., т.е. с момента вступления в силу части четвертой ГК РФ и новой редакции Закона о коммерческой тайне, законодательно будут закреплены три договора, которые допускается заключать в отношении коммерческой тайны:

1) договор о передаче информации, составляющей коммерческую тайну (п. 6 ст. 3 Закона о коммерческой тайне);

2) договор об отчуждении исключительного права на секрет производства (ст. 1468 ГК РФ);

3) лицензионный договор о предоставлении права использования секрета производства (ст. 1469 ГК РФ).

Нетрудно заметить, что попытки одновременного применения указанных правовых конструкций могут повлечь за собой определенные проблемы. По логике законодателя получается, что объектом правоотношений может быть не только информация, составляющая коммерческую тайну, но и исключительные права на нее. Это все равно, что признать объектом правоотношения сам товарный знак как некое обозначение и одновременно - исключительные права на него.

Далее возникает вопрос: а как можно передать информацию, составляющую коммерческую тайну, без прав на нее? Наконец, сам термин "передача" представляется не очень удачным. Передать можно разве что материальный носитель информации (дискету, документ и т.д.), но не саму информацию, имеющую идеальную природу. Также уместно вспомнить, что, согласно совместной правовой позиции Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, внесение объекта интеллектуальной собственности в качестве вклада в уставный капитал хозяйственного товарищества или общества невозможно, что, однако, не исключает возможности внесения в качестве вклада права пользования таким объектом интеллектуальной собственности*(10). Подобная передача прав возможна исключительно в соответствии с договорными конструкциями, предусмотренными будущей гл. 75 ГК РФ. Таким образом, правильнее было бы говорить о допуске к информации, составляющей коммерческую тайну, на законных основаниях.

В этой связи следует отметить, что договорная конструкция, предусмотренная п. 6 ст. 3 Закона о коммерческой тайне, вряд ли найдет применение на практике. Фактически передача информации, составляющей коммерческую тайну, в любом случае будет осуществляться в рамках договоров, предусмотренных ст. 1468 и 1469 ГК РФ, т.е. одновременно с передачей прав на ее использование.

Кроме того, ст. 1233 ГК РФ называет лишь два договора о распоряжении исключительными правами. Иные договорные конструкции в части четвертой ГК РФ не предусмотрены.

Возмещение убытков, проблема учета коммерческой тайны

Еще одна практическая проблема: до сих пор отсутствуют точные критерии определения суммы возмещения ущерба, причиненного разглашением сведений, составляющих коммерческую тайну.

Так, некоторые авторы предлагают установить размер реального ущерба или убытков, подлежащих возмещению лицом, нарушившим законодательство о коммерческой тайне, не ниже стоимости сведений, составляющих коммерческую тайну, по данным бухгалтерского учета*(11).

Однако данное предложение будет трудно реализовать на практике. Законодательство о бухгалтерском учете не предусматривает возможности принятия к учету актива без его оценки. Это первая трудность. В настоящее время бухгалтерский учет нематериальных активов урегулирован Положением по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" (ПБУ 14/2000), утвержденным Приказом Министерства финансов РФ от 16 октября 2000 г. N 91н*(12). Согласно п. 3 указанного Положения, при принятии к бухгалтерскому учету активов в качестве нематериальных необходимо единовременное выполнение следующих условий:

а) отсутствие материально-вещественной (физической) структуры;

б) возможность идентификации (выделения, отделения) организацией от другого имущества;

в) использование в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг либо для управленческих нужд организации;

г) использование в течение длительного времени, т.е. срока полезного использования продолжительностью свыше 12 месяцев, или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

д) организацией не предполагается последующая перепродажа данного имущества;

е) способность приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем;

ж) наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого актива и исключительного права у организации на результаты интеллектуальной деятельности (патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака и т.п.).

Представляется, что как минимум два из указанных признаков в отношении коммерческой тайны вряд ли будут применимы. Как можно использовать актив в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг либо для управленческих нужд организации, если мы имеем дело с информацией, которая может обладать не только действительной, но и "потенциальной" ценностью для ее обладателя? Следующая трудность - наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого актива и исключительного права у организации на результаты интеллектуальной деятельности. Если, к примеру, организация заключила лицензионный договор или договор об отчуждении права на секрет производства, то вопрос отпадает сам собой. Другое дело, когда ноу-хау создается внутри организации. В данном случае может возникнуть проблема возможности учета коммерческой тайны как нематериального актива, так как, согласно позиции Минфина России, объект принимается организацией к бухгалтерскому учету в качестве актива конкретного вида (нематериального актива, основного средства и др.), если он отвечает определению данного вида актива и выполняются условия, установленные соответствующим положением по бухгалтерскому учету*(13).

В рамках одной статьи невозможно осветить все аспекты, связанные с развитием института коммерческой тайны в России. Между тем необходимость регулирования отношений в этой сфере назрела уже довольно давно. Однако новое законодательство о коммерческой тайне не только не решает существующих в данной области проблем, а, напротив, порождает ряд новых трудностей в правоприменении.

Р. Головацкий,

юрист юридической фирмы DLA Piper

Я. Карнаков,

юрист юридической фирмы DLA Piper

"Корпоративный юрист", N 6, июнь 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Эти положения и четвертая часть ГК РФ вступят в силу с 01.01.2008 г.

*(2) Определение Конституционного Суда РФ от 05.07.2001 г. N 130-О.

*(3) См.: Павлова О.Г. Правовое регулирование коммерческой тайны как объекта гражданских правоотношений в Российской Федерации: Автореф. канд. дисс М., 2005. С. 12.

*(4) См.: Мирских И.Ю. Коммерческая тайна как вид конфиденциальной информации: трудоправовой и цивилистический аспекты: Автореф. канд. дисс. Пермь 2005. С 17.

*(5) См.: Копылов В. А. Информационное право: вопросы теории и практики. М., 2003. С 449.

*(6) См., например: Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права). Учебник для вузов. М., 2000. С 416; Аблезгова О.В. Коммерческое использование интеллектуальной собственности в России и зарубежных странах. М., 2005. С 242

*(7) См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. Учебник. М., 2006. С 247.

*(8) См.: Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности). Учебник для вузов. М., 2006. С 281.

*(9) См.: Пугинский Б.И. Указ. соч. С 248-249

*(10) Пункт 17 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8.

*(11) См.: Мирских И.Ю. Указ. соч. С. 10

*(12) Нормативные акты по финансам, налогам, страхованию и бухгалтерскому учету. 2001. N 1.

*(13) См.: Письмо Министерства финансов Российской Федерации от 22.06.2006 г. N 07-05-06/155 // Финансовый вестник. Финансы, налоги, страхование, бухгалтерский учет. 2006. N 17.

* Авторы выражают благодарность д.ю.н., профессору, советнику юридической фирмы DLA Piper А. Сергееву за ценные замечания, высказанные в ходе подготовки настоящей статьи.