Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2012 г. N 09АП-24626/12

г. Москва

26 сентября 2012 г.

Дело N А40-53555/12-147-506

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей: Гончарова В.Я., Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

ООО "Адмирал"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от "27" июня 2012 г.

по делу N А40-53555/12-147-506, принятое судьей Н.В. Дейна,

по заявлению Федеральной налоговой службы России

к ООО "Адмирал" (ОГРН 1097746248555, 119311, г.Москва, пр. Вернадского, д.8А)

об отзыве разрешения на проведение лотереи,

при участии:

от заявителя: Галкин Р.В. по дов. от 27.02.2012, Фадеева Л.Н. по дов. от 27.02.2012

от ответчика: Лепщикова М.В. по дов. от 02.05.2012

УСТАНОВИЛ:

Федеральная налоговая служба России (далее - заявитель, федеральная служба ) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об отзыве у ООО "Адмирал" (далее - общество, ответчик) разрешения на проведение Всероссийской негосударственной комбинированной денежной лотереи "Новолот" (государственный регистрационный номер Н200К/000771ФНС) сроком действия с 01.07.2009 г. до 30.06.2014г. выданное Федеральной налоговой службой.

Решением от 27.06.2012 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования, мотивировав принятый судебный акт нарушением условий проведения лотереи.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, обособленное подразделение распространителя ООО "ИнтерПром" закрыто в 2010 г, договор между ответчиком (организатором лотереи) и распространителем расторгнут в начале апреля 2012 г.; что налоговым органом необоснованно отказано в предоставлении акта проверки организатора лотереи за 2011 год; что в 2011 и 2012 г.г. нарушений по проведению лотереи не выявлялось, и, следовательно, общество не нарушало публичные интересы. Ссылается на то, что общество не нарушало требований закона, что установлено решением суда по делу N А40-119630/11 от 06.12.2011. Считает, что судом не была учтена имеющаяся практика в отношении несоблюдения налоговым органом досудебного порядка, т.е. обязательной последовательности действий налогового органа в случае заявления требований об отзыве разрешения на проведение лотереи; что проверка противоречит требованиям п.2 ст. 12 ФЗ N 294-ФЗ, поскольку осуществлена не по месту нахождения юридического лица ООО "Адмирал", а по месту осуществления деятельности ООО "ИнтерПром"; что при проведении проверки нарушены положения п. 4 ст. 12 ФЗ N 294-ФЗ, поскольку при проверке не присутствовали и не были приглашены руководство общества или его представитель; что лотерея всегда проводилась по первоначальным условиям, условия лотереи соответствуют всем позициям условий проведения лотереи; что лотерея являлась комбинированной, а также ссылается на иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и не обоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как установлено в судебном заседании и следует из материалов дела, в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 05 июля 2004 г. N 388 "О мерах по реализации Федерального закона "О лотереях" (в ред. Постановления Правительства РФ от 29.12.2008 N 1045) уполномоченным органом - ФНС России выдано ООО "Адмирал" разрешение N 675 (государственный регистрационный номер Н200К/000771ФНС) от 01.07.2009 г. сроком действия с 01.07.2009 г. до 30.06.2014г. на проведение всероссийской негосударственной комбинированной денежной лотереи "НоволоТ".

ИФНС России N 29 по г. Москве на основании Приказа Заместителя Начальника Инспекции N 1 от 10.08.2010 была проведена плановая проверка организатора всероссийской негосударственной комбинированной денежной лотереи "НоволоТ" - общества с ограниченной ответственностью "Адмирал" на предмет соответствия проводимой лотереи её условиям и законодательству Российской Федерации, в период с 01.07.2009 г. по 30.06.2010 г.

В ходе проведения проверки, утвержденных организатором лотереи условий, фактическим условиям ее проведения, было выявлено, что концепция лотереи в ее условиях на момент проверки не соответствуй фактическим условиям ее проведения, а именно:

Согласно разделу 8 "Концепция лотереи" условий проведения Всероссийской негосударственной комбинированной денежной лотереи "НоволоТ" данная лотерея основана на принципе определения выигрыша как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета (бестиражная часть лотереи), так и после проведения розыгрыша призового фонда (тиражная часть лотереи).

Фактически же участие в бестиражной части лотереи осуществляется следующим образом: приобретение лотерейного билета осуществляется в местах распространения лотерейных билетов с использованием лотерейного оборудования (терминал). Терминал представляет собой электронное устройство, снабженное купюроприемником, устройством выдачи лотерейных билетов, пяти клавиш определенного функционального назначения, дисплея.

Участник лотереи вносит плату за участие в лотереи непосредственно в купюроприемник терминала, после чего, сумма, эквивалентная внесенной, зачисляется в "электронный кошелек", информация о чем сразу высвечивается на дисплее терминала.

Возможность получить лотерейный билет после внесения платы за участие в лотерее, отсутствует.

Участнику предлагается перенести внесенную сумму в "электронную ячейку" изображенную на дисплее, после чего возможно получение лотерейного билета путем нажатия клавиши "Получить билет". Однако, в данном случае, терминалом выдается только лотерейный билет "Без выигрыша".

Чтобы фактически участвовать в розыгрыше бестиражной части лотереи, необходимо выбрать на дисплее терминала одну из 6 (шести) предложенных игр. Выбрав игру и сделав ставку в пределах внесенной раннее суммы, нажав клавишу "открыть", на дисплее терминала выпадают различные комбинации символов, в зависимости от выбранной участником игры. В результате участник лотереи может израсходовать внесенную сумму и, получить лотерейный билет "без выигрыша", и получить бонусы, делая ставки в процессе игры, в дальнейшем получая лотерейный билет с выигрышем, эквивалентным сумме начисленных бонусов.

Фактически, информация о выигрыше определяется и наносится на лотерейный билет лотерейным оборудованием (терминалом) в режиме реального времени в зависимости от действий участника и выпадения игровых комбинаций.

Данное обстоятельство подтверждается актом N 1 от 08.09.2010 и протоколом осмотра территории от 02.09.2010 г. по адресу: г. Москва, ул. 13-я Парковая, д.36.

Установив, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению лотереи с нарушением п. 8.1, 17.3 Условий данной лотереи, что является нарушением п. 2 ст. 3, п. п.2, 3 ст. 8, ст. 19 Федерального закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях", общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Довод заявителя апелляционной жалобы об отсутствии нарушений общества по организации и проведению лотереи, судебной коллегией не принимается ввиду следующего.

В соответствии с п. 2 ст. 3 Федерального закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" - комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона о лотереях бестиражная лотерея - это лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, т.е. до распространения среди участников лотереи.

При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

В соответствии с п. 8.1 Условий лотерея основана на принципе определения выигрыша как непосредственно после внесения платы за участие в Лотерее и получения лотерейного билета (бестиражная часть Лотереи), так и после проведения розыгрыша призового фонда (тиражная часть Лотереи).

Определение выигрышного билета в бестиражной части Лотереи состоит в выявлении нанесенной на лотерейный билет информации о выигрыше ("без выигрыша" либо "размер выигрыша в руб.") согласно настоящим Условиям Лотереи и структуре призового фонда (п. 17.3 Условий).

В нарушении данных пунктов Условий участнику лотереи, в случае его участия в бестиражной части лотереи, предлагается сыграть на лотерейном оборудовании, установленном в лотерейном клубе, а в случае отказа от данной игры участнику выдается (распечатывается лотерейным оборудованием) лотерейный билет с выигрышем в размере 0.0 рублей.

Поскольку обществом изменения условий проведения лотереи в соответствии с п.2 ст. 8 Закона о лотереях не были согласованы с ФНС России, судом первой инстанции был сделан обоснованный вывод о том, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению лотереи с нарушением п. 8.1, 17.3 Условий данной лотереи, что является нарушением п. 2 ст. 3, п. п.2, 3 ст. 8, ст. 19 Федерального закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях".

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что налоговым органом необоснованно отказано в предоставлении акта проверки организатора лотереи за 2011 год; что в 2011 и 2012 г.г. нарушений по проведению лотереи не выявлялось, судом не принимаются, поскольку проверка должна быть проведена за период с 01.07.2009 г. по 30.06.2010 г. Срок проведения проверки установлен с 10.08.2010 г. по 08.09.2010 г. С учетом изложенного, действия общества в 2011 и 2012 г не имеют отношения к рассматриваемому спору.

Доводы о том, что при проведении проверки нарушены положения п. 4 ст. 12 ФЗ N 294-ФЗ, поскольку при проверке не присутствовали и не были приглашены руководство общества или его представитель, противоречат имеющимся в деле доказательствам.

Согласно Приказу N 01 от 10.08.2010 г. предметом проверки является соответствие проводимой лотереи ее условиям и законодательству Российской Федерации.

17.08.2010 г. с приказом N 01 от 10.08.2010 г. была ознакомлена генеральный директор ООО "Адмирал" Логинова Любовь Владимировна, что подтверждается личной подписью ген. директора на 2-м листе Приказа.

Согласно п.9 ст. 2 ФЗ N 138-ФЗ от 11.11.2003 г. "О лотереях" оператор лотереи - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению и имеющее соответствующие технические средства.

Согласно Акту N 01 от 08.09.2010 г. проверки организатора Всероссийской негосударственной комбинированной лотереи "НоволоТ" ООО "Адмирал" в проверяемом периоде ответчиком были заключены договоры с организациями - распространителями: Договор N 1-Р от 23.10.2009 г. с ООО "ИнтерПром" и Договор N02-Р с ООО "Единство", которые являлись операторами лотереи, действовавшими от имени и по поручению ООО "Адмирал".

ООО "Единство" распространяло лотерейные билеты в г. Тула, ООО "ИнтерПром" - в различных регионах России, а в г. Москве только по адресу: ул. Парковая д.36.

Согласно договору N 1-Р от 23.10.2009 г. ООО "ИнтерПром" осуществляло распространение лотерейных билетов негосударственной комбинированной денежной лотереи "НоволоТ".

Распространение осуществлялось с использованием терминалов "НоволоТ", подключенных к серверу ООО "Адмирал", что подтверждается показаниями свидетеля - генеральным директором ООО "ИнтерПром" Трубниковой Татьяной Викторовной (протокол допроса свидетеля от 03.09.2010 г.).

Таким образом, проверка была проведена в месте распространения лотерейных билетов, т.е. в месте фактического осуществления деятельности ответчика, после ознакомления руководителя ответчика о проведении плановой проверки.

Ссылка ответчика на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2011 по делу N А40-119630/11 является необоснованным, поскольку предметом рассмотрения данного дела являлись иные обстоятельства.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с иным толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от "27" июня 2012 г. по делу N А40-53555/12-147-506 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Ж.В. Поташова В.Я. Гончаров