Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2012 г. N 09АП-25597/12

г. Москва

02 октября 2012 г.

Дело N А40-106034/11-91-443

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей Т.Т. Марковой М.С. Сафроновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Стройполимерсервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2012

по делу N А40-106034/11-91-443, принятое судьей Я.Е. Шудашовой,

по заявлению ООО "Стройполимерсервис" (ОГРН 1037739763324, 103051, г.Москва, Петровский б-р, д.9)

к Межрайонная ИФНС России N 45 по г. Москве

о признании недействительным решения от 17.03.2011 N 07-21/56 в редакции решения Управления;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен,

от заинтересованного лица - Агаджанян М.М. по дов. от 26.12.2011,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройполимерсервис" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве к (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган инспекция) N 07-21/56 от 17.03.2011 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в редакции решения УФНС России по г.Москве от 02.06.2011 N 21-19/054000 (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание суда апелляционной инстанции представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

Дело судом рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие заявителя.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителя заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией по итогам выездной налоговой проверки вынесено решение N 07-21/56 от 17.03.2011 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1 л.д.13), согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 1 квартал -4 кварталы 2008 г. и 3-4 кварталы 2009 г. в виде штрафа в размере 1 630 578 руб., налога на прибыль за 2008-2009 годы в размере 964 201 руб. (п.1 резолютивной части решения); начислил пени по состоянию на 17.03.2012 г. по НДС и налогу на прибыль в общем размере 3 328 372 руб. (пункт 2 резолютивной части решения); а также предложил уплатить недоимку по НДС в размере 8 952 187 руб., налогу на прибыль в размере 4 820 999 руб., штраф и пени.

Решением Управления ФНС России но г. Москве от 02.06.2011 N 21-19/054000 решение инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения (т.1 л.д.49).

Общество в судебном порядке оспорило решение инспекции в полном объеме, однако, привело доводы о нарушении своих прав всего по двум эпизодам: в части выявленных проверкой расхождений сумм выручки от продажи товаров (работ, услуг) объекта налогообложения по НДС и сумм полученных доходов в целях налога на прибыль за 2007-2008 гг. (п.1 стр.4 решения 07-21/56); в части взаимоотношений с субподрядной организацией ООО "СМУ М-12" (п.2 решения 07-21/56 стр.6-22).

Между тем, кроме указанных эпизодов, обжалуемое решение содержит также основания для доначислений Инспекцией сумм налогов за проверяемый период: п.4.1 (стр.23 Решения) - выявлены расхождения между книгами продаж и декларациями по НДС (доначисленная сумма 4 713 723руб.); п.4.2 (стр.24 Решения) - выявлены расхождения показателей налоговых деклараций по НДС и книг покупок (доначисленная сумма 2 159 894руб.).

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

Как установлено судом первой инстанции и материалами дела, обратившись в суд, Заявитель необоснованно привел довод о нарушении Инспекцией ст. 101 НК РФ в связи с вынесением решения без учета первичной документации, при этом Заявитель не предоставлял документального обоснования правильности отображения сумм начислений, а просто не соглашался с выявленными расхождениями, не обосновывая нарушения своего права. И лишь 02.05.2012 Заявителем в материалы дела представлен пакет документов на 114 листах и пояснительная записка гл.бухгалтера Трефильевой И.П.

Оценив представленные заявителем документы, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что записка датирована 20.02.2012, т.е. позже даты принятия арбитражным судом к производству заявления, а так же выходит за рамки выездной проверки и не доказывает позицию заявителя о незаконности оспариваемого решения инспекции от 17.03.2011.

Представление каких-либо документов по правильности исчисления налогов непосредственно в судебное заседание, а не в ходе налоговой проверки либо при рассмотрении возражений по акту проверки в порядке ст.ст. 100, 101 НК РФ лишает налоговый орган возможности выполнять свои функции, в том числе, и по проверке достоверности представленного документа (для сбора доказательственной базы) посредством осуществления мероприятий налогового контроля (истребование документов и информации у контрагентов, осмотров, допросов и т.д.). Вместе с тем, предоставление "расходных" документов непосредственно в судебное заседание, минуя законодательно определенную обязанность по предоставлению документов в налоговый орган, означает необоснованное переложение обязанности налогового органа по проверке правомерности уменьшения налогооблагаемой прибыли и вычетов по НДС.

Аналогичный вывод содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 11.10.2011 N 2119/11.

Представленные документы не отвечают признакам относимости (п.1 ст.67АПК) и допустимости доказательств, поскольку обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами (ст. 68 АПК). Иными словами, якобы проведенная хозяйственная операция по приведению расходов отраженных в бухгалтерском учете в соответствие с суммами расходов отраженных в налоговом учете произведена в 2012 году (уже после вынесения обжалуемого решения датированного мартом 2011 г.) не может являться доказательством недействительности решения налогового органа в части выводов по наличию расхождений в указанных показателях и завышению расходов в налоговом учете. Кроме того, со стороны налогоплательщика в доказательство реального существования расходов отраженных, в представленных первичных документах, не приложены товаро-транспортные накладные (ТТН), а в некоторых товарных накладных нет ссылок на ТТН, для установления факта транспортировки груза.

Кроме того, Заявителем не предоставлено доказательств осуществления исправительных проводок по бухгалтерскому учету, поскольку пакет документов, полученный представителями Инспекции в судебном заседании, не содержит бухгалтерских регистров: как до проведения операции, так и после нее. А сам по себе пакет первичных учетных документов - "расходников" в отрыве от контекста всех бухгалтерских учетных документов не является надлежащим доказательством действий налогоплательщика по исправлению информации содержащейся в регистрах бухгалтерского учета, поскольку хозяйственные операции должны отражаться в регистрах бухгалтерского учета в хронологической последовательности и группироваться по соответствующим счетам бухгалтерского учета (ст.10 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете")

Между тем, Инспекцией проведен визуальный анализ представленных Заявителем документов в судебное заседание с учетом имеющихся в Инспекции информационных ресурсов в рамках прав предоставленных ст.41 АПК РФ, посредством сравнения информации, содержащихся в книгах покупок, за соответствующие периоды, и во вновь представленных документах без проведения специальных мероприятий налогового контроля (поскольку налоговым законодательством предусмотрен иной порядок и сроки для их реализации).

В отношении документов, представленных ООО "Стройполимерсервис" 02.05.2012 вх. N 13008 (товарные накладные на 114 листах):

Представленное письмо бухгалтера Трефильевой И.П. исх. N 12 от 20.02.2012 г. не соответствует действительности в части пункта 2, поскольку не представлены первичные документы за 1-2 кварталы 2008 г. на сумму 1852 947,73 руб., представленный в судебное заседание пакет документов содержит первичные документы датированные 3-4 кварталом 2008 г. на общую сумму 7187 727,11 руб. (ряд документов, представленных ООО "Стройполимерсервис", повторяются).

Кроме того, ООО "Стройполимерсервис" не представлены надлежащие доказательства "оприходования товарных накладных, которые не списывались бухгалтерией ООО "Стройполимерсервис" в производство", не приложены карточки счетов 10 "Материалы", 20 "Основное производство" и 26 "Общехозяйственные расходы" за 2008 г. до внесения изменений и после таковых (представленные распечатки анализа счетов 20, 26, сформированные в 2012 г., не могут являться доказательством).

При отсутствии законных оснований бухгалтером Трефильевой И.П. 20.02.2012 формально увеличена сумма себестоимости продаж в целях бухгалтерского учета за 2008 г. на сумму 10 093 407,45 руб.

ООО "Стройполимерсервис" представлены первичные документы (товарные накладные, прошитые и пронумерованные на 114 листах) на сумму 7 187 727,11 руб. (т.е. не представлено документов на 2 905 580,34 руб.):

По взаимоотношениям с ООО "Центр Строительной Техники" ИНН 7719261773, генеральный директор Бунин О.Е. (он же директор ООО "Стройполимерсервис") - 1 811 422,15 руб., по взаимоотношениям с ООО "Центр Строительной Техники" отражено в Книгах покупок (полученных Инспекцией в ходе выездной проверки) ООО "Стройполимерсервис": за 4 квартал 2008 г. - 20 112,08 руб., за 2 квартал 2009 г. - 962 942,9 руб., за 3 квартал 2009 г. - 1 215 265,71 руб., за 4 квартал 2009 г. - 1 023 111,86 руб., т.е. данные суммы были включены в расходы и учтены при проведении выездной налоговой проверки, а значит, не было факта исправления бух.учета, сумма расходов увеличена путем повторного использования учтенных ранее первичных учетных документов.

По взаимоотношениям с "проблемными" контрагентами - всего 2 853 213,41 руб., в том числе:

ООО "Калидо" ИНН 7706663570 - 338 987,29 руб., кроме того, из них отражено в Книге покупок ООО "Стройполимерсервис" за 3 квартал 2008 г., данные суммы были включены в расходы и учтены при проведении выездной налоговой проверки - 338 987.29 руб., т.е. данные суммы были включены в расходы и учтены при проведении выездной налоговой проверки, а значит, не было факта исправления бух.учета, а сумма расходов увеличена путем повторного использования учтенных первичных документов.

ООО "МонтажСтройПроект" ИНН 7724546478 - 381 355,93 руб., кроме того, из них отражено в Книге покупок ООО "Стройполимерсервис" за 3 квартал 2008 г., т.е. данные суммы были включены в расходы и учтены при проведении выездной налоговой проверки - 381 355,93 руб., т.е. данные суммы были включены в расходы и учтены при проведении выездной налоговой проверки, а значит не было факта исправления бух.учета, а сумма расходов увеличена путем повторного использования учтенных первичных документов.

ООО "Промет" ИНН 7713607922 - 1 007 189,84 руб.,

ООО "Строймонолитоборудование" ИНН 5018115442 - 904 661,02 руб., кроме того, из них отражено в Книге покупок ООО "Стройполимерсервис" за 3 квартал 2008 г., т.е. данные суммы были включены в расходы и учтены при проведении выездной налоговой проверки - 904 661,02 руб., т.е. данные суммы были включены в расходы и учтены при проведении выездной налоговой проверки, а значит не было факта исправления бухгалтерского учета, а сумма расходов увеличена путем повторного использования учтенных первичных документов ООО "ЭКСКЛЮЗИВ" ИНН 7719539556 - 221 019,33 руб.,

По взаимоотношениям с иными контрагентами - всего 2 523 091,55 руб., в т.ч.: 1 049 535,88 руб. - отражено в Книгах покупок ООО "Стройполимерсервис" за 3-4 кварталы 2008 г., т.е. данные суммы были включены в расходы и учтены при проведении выездной налоговой проверки, т.е. данные суммы были включены в расходы и учтены при проведении выездной налоговой проверки, а значит не было факта исправления бухгалтерского учета, а сумма расходов увеличена путем повторного использования учтенных первичных документов;

1 320 858,86 руб. - отсутствуют товарно-транспортные накладные,

92 951,05 руб. - отсутствуют путевые листы (поставка ТМЦ при условии само вывоза).

Налоговым органом представлены распечатки из информационного ресурса, в соответствии с которыми контрагенты: ООО "Монтажстройпроект", ООО "Калидо", ООО "Строймонолитоборудование", ООО "Промет", ООО "Эксклюзив" числятся в информационной базе как фирмы "однодневки", обладающие признаками "массовости" (массовый учредитель, директор, адрес и т.д.).

Доводы ООО "Стройполимерсервис" о том, что журналы работ по форме КС-6 за период 2007-2009 гг. не велись ни со стороны заказчиков, соответственно, ни со стороны подрядчиков и субподрядчиков, что не противоречит строительным нормам по спорным работам не соответствуют действительности, поскольку в составе товарных накладных, прошитых и пронумерованных на 114 листах, представленных ООО "Стройполимерсервис" 02.05.2012 вх. N 13008, приложена товарная накладная N 711 от 12.09.2008 (лист 48)., выставленная ООО "НПКФ "ЭЛЕКТОН" на поставку общих журналов работ, журналов бетонных работ в количестве 40 шт.

Так же в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля ООО "Волма Воскресенск" представило общий журнал работ с 20.06.2009 по 19.10.2009, журнал бетонных работ, согласно которому все работы по устройству полов на данном объекте осуществляло ООО "Стройполимерсервис".

В отношении документов, представленных ООО "Стройполимерсервис" 02.05.2012 в ходе судебного заседания (списки сотрудников и пр. на 36 листах) судом установлено следующее.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в рамках статей 90, 99 НК РФ 25.02.2011 проведен допрос генерального директора ООО "Стройполимерсервис" Бунина О.Е. в отношении взаимоотношений ООО "Стройполимерсервис" и ООО "СМУ М-12", в соответствии с которым на вопрос о том, как происходил допуск сотрудников ООО "СМУ М-12" на территорию, где осуществлялись работы (оказывались услуги), свидетель пояснил то, что списки прохождения на объекты не предоставлялись, заказчики также не требовали данные списки.

Таким образом, представленные в ходе судебного заседания копии документов, противоречат показаниям генерального директора.

Все списки работников составлены от имени ООО "СМУ М-12" на имя директора ООО "Стройполимерсервис" Бунина О.Е, однако, согласно договоров Заявителя с заказчиками, списки сотрудников субподрядной организации должны согласовываться непосредственно с заказчиками работ, для обеспечения доступа рабочих на строительный объект.

К каждому списку допуска сотрудников на объект приложены сопроводительные документы к ТМЦ, где на подписях грузополучателей независимо от фамилии (Лунев, Морозов или Пупашев) проставлен один штамп "Приемщик N 2 СМУ М-12 принято", это при том что фигурирует три лица. Кроме того, Пупашев и Морозов являются сотрудниками ООО "Стройполимерсервис".

Заказчик ОАО "Пластик", адрес: Тульская область, г. Узловая, д. 1 -представлен список сотрудников ООО "СМУ М-12" от 04.08.2008 г. на обеспечение допуска с 10.08.2008 по 20.10.2008 на территорию ОАО "Пластик", на данном списке отсутствует виза заказчика ОАО "Пластик", в составе сотрудников ООО "СМУ М-12" указан Дрегля Анатолий. Однако, это лицо является сотрудником Заявителя, что подтверждается пояснительной запиской Заявителя от 17.03.2011 вход. N 5704/Юл согласно, которой сотрудником ООО "Стройполимерсервис" бетонщиком Дрегля А.П., осуществлявшим приемку выполненных работ субподрядной организации в 2008-2009 гг. Так же Хамитов P.P. (бывший сотрудник Заявителя), контролирующий в 2008 г. производство работ и непосредственный их исполнитель в протоколе допроса от 09.12.2012 (в рамках уголовного дела) пояснил, что Дрегля А.П. является сотрудником Заявителя.

Следовательно, представленный список сотрудников ООО "СМУ М-12" от 04.08.2008 не отвечает признаку достоверности.

Между тем, п.9.2 договора подряда N 11/08 от 15.07.2008 заказчиком оговорен запрет на передачу прав и обязанностей подрядчика по договору иным лицам без его письменного согласия. Такого письменного согласия Заказчика (ОАО "Пластик") в материалы дела не представлено.

В составе документов, представленных по объекту по данному адресу заявителем представлены накладные.

Согласно накладной N 35 от 04.08.2008 г. ООО "Стройполимерсервис" передано ООО "СМУ М-12"-ТМЦ (в том числе бетон), тогда как данный бетон был получен ООО "Стройполимерсервис" от ООО ПКП "Промстройдеталь" 20.08.2008, т.е. раньше, чем получили.

Заказчик ООО "МФС-ПИК" (адрес: г. Москва, Ново-переделкино, мкрн. 14, корп. 6Г гараж-стоянка) - представлен список сотрудников ООО "СМУ М-12" от 30.05.2008 на обеспечение допуска с 02.06.2008 по 30.07.2008 на территорию ООО "МФС-ПИК", данный список не согласован с Заказчиком ООО "МФС-ПИК".

Кроме того, договор субподряда датирован 02.06.2008, тогда как список сотрудников согласуется с Заявителем 30.05.2008.

В составе документов, представленных по объекту по данному адресу, представлены: накладная от ООО "Стройполимерсервис" в адрес ООО "СМУ М-12" N 116 от 02.06.2008 (праймер для битумной мастики, техномаст); накладная на товарный бетон от ООО "Ортель" в адрес ООО "Стройполимерсервис" N 559/01 от 03.04.2008, рабочие ордеры от ООО "Ортель" в адрес ООО "Стройполимерсервис" N 61 от 03.04.2008, N 74 от 11.04.2008, N 78 от 08.04.2008; накладные на товарный бетон от ООО "Калидо" в адрес ООО "Стройполимерсервис" N 0002 от 01.06.2008, N 0008 от 01.06.2008, N 0020 от 06.06.2008, N0019 от 06.06.2008.

Согласно накладной N 116 от 02.06.2008 ООО "Стройполимерсервис" не передавало в адрес ООО "СМУ М-12" товарный бетон.

Заказчик ОАО "Народное Предприятие Подольсккабель" (адрес: Московская область, г. Подольск, ул. Бронницкая, д. 11): заявителем представлен список сотрудников ООО "СМУ М-12" от 30.12.2009 на обеспечение допуска с 01.12.2009 по 30.12.2009 на территорию ОАО "Народное Предприятие Подольсккабель". Указанный список не является надлежащим доказательством, поскольку список не согласован с заказчиком (собственником объекта) ОАО "Народное Предприятие Подольсккабель", в составе сотрудников ООО "СМУ М-12" указан Дрегля Анатолий и Пупашов Федор.

Материалами дела подтверждено, что указанные лица являются сотрудниками заявителя, что подтверждается протоколом допроса свидетеля Хамитова P.P. от 09.04.2012 и самим заявителем в пояснительной записке 17.03.2011 вход. N 5704/Юл представленной в ходе проверки в Инспекцию, согласно которой сотрудником ООО "Стройполимерсервис", осуществлявшим в 2008-2009 гг. приемку выполненных работ ООО "СМУ М-12" ИНН 7722620655, являлся бетонщик - Дрегля А.П.

Кроме того, по мнению заявителя, списки сотрудников для доступа на объект субподрядчик (СМУ М-12) согласует с подрядчиком (ООО "Стройполимерсервис") 30.12.2009, однако, на дату 28.12.2009 объект подрядчиком уже сдан Заказчику (Подольсккабель) с полностью выполненными работами.

Согласно накладной N 43 от 01.12.2009 ООО "Стройполимерсервис" передало ООО "СМУ М-12" ТМЦ (в том числе бетон), тогда как данный бетон был получен ООО "Стройполимерсервис" от ЗАО "КОРПОРАЦИЯ СКИП" 19.03.2010, 22.03.2010, т.е. раньше, чем получили.

Кроме того, ТТН N 1411,174,0190 и т.д. содержит подпись грузополучателя Пупашева а сверх подписи проставлен штамп СМУ М-12, однако, как указано выше Пупашев является сотрудником Стройполимерсервис.

Представленные копии товарно-транспортных накладных не подписаны со стороны ЗАО "КОРПОРАЦИЯ СКИП" (за исключением товарно-транспортной накладной N 1411 от 19.03.2010).

Заказчик ЗАО "Глобал Маркетинг" (адрес: г. Москва, Нижний Сусальный пер., д. 5, стр. 3а) представлен список сотрудников ООО "СМУ М-12" от 18.09.2009 на обеспечение допуска с 20.09.2009 по 10.10.2009 на территорию ЗАО "Глобал Маркетинг", на данном списке отсутствует виза заказчика ЗАО "Глобал Маркетинг", в составе сотрудников ООО "СМУ М-12" указан Дрегля Анатолий.

ООО "Стройполимерсервис" 17.03.2011 вход. N 5704/Юл представлена пояснительная записка, согласно которой сотрудником ООО "Стройполимерсервис", осуществлявшим в 2008-2009 г.г. приемку выполненных работ ООО "СМУ М-12" ИНН 7722620655, являлся бетонщик - Дрегля А.П.

Следовательно, представленный список сотрудников ООО "СМУ М-12" от 18.09.2009 не является надлежащим доказательством.

В составе документов, представленных по объекту по данному адресу представлены: накладная от ООО "Стройполимерсервис" в адрес ООО "СМУ М-12" N 88 от 21.09.2009.

Согласно накладной N 88 от 21.09.2009 ООО "Стройполимерсервис" передало ООО "СМУ М-12" ТМЦ (в том числе бетон), тогда как данный бетон был получен ООО "Стройполимерсервис" от ЗАО "КОРПОРАЦИЯ СКИП" 26.09.2009 г., т.е. раньше, чем получили.

Представленные копии товарно-транспортных накладных не подписаны со стороны ЗАО "КОРПОРАЦИЯ СКИП".

Заказчик ООО "Волма-Воскресенск" (адрес: Московская область, г. Воскресенск, ул. Кирова, д. 3, стр. 1) представлен список сотрудников ООО "СМУ М-12" от 08.06.2009 на обеспечение допуска с 10.06.2009 по 20.12.2009 на территорию ООО "Волма-Воскресенск", на данном списке отсутствует виза заказчика ООО "Волма-Воскресенск", в составе сотрудников ООО "СМУ М-12" указан Морозов Анатолий.

ООО "Стройполимерсервис" 17.03.2011 вход. N 5704/Юл представлена пояснительная записка, в соответствии с которой сотрудником ООО "Стройполимерсервис", осуществлявшим в 2008-2009 гг. приемку выполненных работ ООО "СМУ М-12", являлся полимерщик - Морозов А.Ф.

Кроме того, из показаний Хамитова P.P. (бывший сотрудник заявителя) следует, что Морозов А.Ф. является сотрудником Заявителя.

Морозов А.Ф. значится в списке ответственных лиц сотрудников ООО "Стройполимерсервис" (Приложение N 4 к договору подряда от 21.06.2009 между ООО "Сименс" и "Стройполимерсервис" - том 4 л.д.67).

Следовательно, представленный список сотрудников ООО "СМУ М-12" от 08.06.2009 не является надлежащим доказательством по делу.

Кроме того, в рамках уголовного дела N 454628 возбужденного в отношении Бунина О.Е директора заявителя был допрошен бывший его сотрудник - директор по производству Хамитов P.P. согласно показаниям которого в 2008 г. работы на объекте в г.Воскресенске (Заказчик ООО "Волма-Воскресенск) производились собственными силами; среди работников были Пупышев Ф.Д, Морозов, Дрегля А.П.. Проход на территорию объекта сотрудников происходил на основании поданных мною заявок; организация СМУ М-12 мне не знакома.

Заказчик ООО "Сименс", представлены следующие документы: накладная от ООО "Стройполимерсервис" в адрес ООО "СМУ М-12" N 164 от 20.09.2009 (СПС строительная смола, растворитель, наливное покрытие); товарно-транспортные накладные от ООО "Регион-Строй Север" в адрес ООО "Стройполимерсервис" N 603 от 04.09.2009, N 602 от 04.09.2009, N 616 от 07.09.2009, N 625 от 08.09.2009 на поставку бетона М-300 (В22,5) на общее количество 27 м3.

В ходе проведения проверки, а также при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, документы, свидетельствующие о выполнении работ ООО "СМУ М-12" ИНН 7722620655 по объекту, где заказчиком являлось ООО "Сименс", ООО "Стройполимерсервис" не представлены.

По п. 1 решения.

В ходе проведения выездной налоговой проверки ООО "Стройполимерсервис", а также судом первой инстанции установлены расхождения сумм выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг, объекта налогообложения по НДС и сумм полученных доходов в целях исчисления налога на прибыль за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, расходов от реализации и регистров бухгалтерского учета в части расходов от реализации за 2008 год (стр. 10 решения суда).

В отношении расхождений сумм выручки продажи товаров, продукции, работ, услуг, объекта налогообложения по НДС и сумм полученных доходов в целях исчисления налога на прибыль за период с 01.01.2007 по 31.12.2008 проверяющими было выставлено требование о предоставлении документов (информации) от 08.11.2010 N 569/1. Документы и пояснения должностных лиц ООО "Стройполимерсервис" по данному требованию не были представлены (том 10 л.д. 31-38).

В соответствии с решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 18.02.2011 N 07/569/1 по выяснению обстоятельств, изложенных в акте выездной налоговой проверки ООО "Стройполимерсервис" от 31.12.2010 N 07-15/105, были проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, а именно: выставлено требование о предоставлении документов (информации) от 18.02.2011 N 569/1доп: письменных пояснений с приложением соответствующих регистров бухгалтерского, налогового учета и первичных документов по вопросам расхождений сумм выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг, объекта налогообложения по НДС и сумм полученных доходов в целях исчисления налога на прибыль за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, расходов от реализации и регистров бухгалтерского учета в части расходов от реализации за 2008 год.

ООО "Стройполимерсервис" 17.03.2011 вход. N 5704/Юл представлена пояснительная записка, согласно которой "бухгалтерскую и налоговую отчетность вела в период с 01.01.2007 по 31.12.2008 главный бухгалтер Мусатова Е.В. При анализе показателей отклонения в части налоговой базы по НДС за 2007 год не сдана была вовремя уточненная декларация по НДС на увеличение налоговой базы. За 2008 год не правильно составлена декларация по налогу на прибыль и НДС, так как с ошибками велись регистры по бухгалтерскому учету".

С учетом изложенного, в нарушение статей 146, 153, 154 НК РФ, ООО "Стройполимерсервис" занижена налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) в целях исчисления налога на добавленную стоимость за 2007-2008 гг. в размере 2 526 039,5 руб., в том числе: за декабрь 2007 года - 762 264,0 руб., за 4 квартал 2008 года - 1 763 775,5 руб., а также в нарушение статей 247, 248, 249, 250, 271, 313 НК РФ ООО "Стройполимерсервис" занижена сумма полученных доходов от реализации в целях исчисления налога на прибыль организаций за 2008 год в размере 1 763 775,5 руб.

Кроме того, в нарушение статей 252, 253, 313 НК РФ ООО "Стройполимерсервис" завышена сумма расходов от реализации в целях исчисления налога на прибыль организаций за 2008 год в размере 10 093 407,45 руб.

Заявитель указывает, что расхождения в учетных документах между данными деклараций и бухгалтерского учета (книгами покупок и продаж) не могут быть единственным основанием для начисления налогов при отсутствии ссылок на конкретные экономические операции и первичные документы.

Как следует из материалов дела, Инспекция затребовала первичные документы у организации, однако, они представлены не были. ООО "Стройполимерсервис" в пояснительной записке сослалось только на ошибки бухгалтера.

Оспаривая выводы Инспекции, Заявитель не приводит обоснований неправомерности доначислений, а также не представляет первичных документов в подтверждение своей позиции.

По п. 4.1. решения.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно статье 153 НК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с 21 главой НК РФ в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 статьи 153 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии со статьей 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

При получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога. В налоговую базу не включается оплата, частичная оплата, полученная налогоплательщиком в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

В соответствии с представленными в ходе проведения выездной налоговой проверки ООО "Стройполимерсервис" книгами продаж за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 с приложением выставленных счетов-фактур, регистров бухгалтерского учета (счет 62, 90.1) (том 10 л.д. 39-104, том 11 л.д. 146) и представленными в Межрайонную ИФНС России N 45 по г. Москве декларациями по налогу на добавленную стоимость установлены расхождения за периоды: июль, август 2007 г., 1, 2, 3 кварталы 2008 г., 3 квартал 2009 г. на общую сумму 4 713 723,0 (стр. 12-13 решения суда).

В отношении расхождений показателей налоговых деклараций по НДС и книг продаж выставлено требование от 18.11.2010 N 569/2 о предоставлении письменных пояснений по вышеназванным расхождениям (том 10 л.д.82).

Согласно пояснениям, полученным от ООО "Стройполимерсервис" исх. от 03.12.2010 N 27/12 (том 10 л.д.87), бухгалтерскую и налоговую отчетность за проверяемый период вела главный бухгалтер Мусатова Е.В.

При анализе показателей отклонения, указанных в требовании, проверкой было установлено, что не правильно велся учет авансовых поступлений денежных средств от заказчиков.

Таким образом, в результате нарушения статьи 166 НК РФ сумма заниженного налога на добавленную стоимость составляет 4 713 723,0 руб.

В соответствии с решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 18.02.2011 N 07/569/1 по выяснению обстоятельств, изложенных в акте выездной налоговой проверки ООО "Стройполимерсервис" от 31.12.2010 N 07-15/105, были проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, а именно: выставлено требование о предоставлении документов (информации) от 18.02.2011 N569/1 доп: письменных пояснений с приложением соответствующих Книг продаж, регистров бухгалтерского, налогового учета и первичных документов (в том числе счетов-фактур) по вопросам расхождений показателей налоговых деклараций по НДС и Книг продаж.

ООО "Стройполимерсервис" 17.03.2011 вход. N 5704/Юл представлена пояснительная записка. Согласно данной пояснительной записке "бухгалтерскую и налоговую отчетность вела в период с 01.01.2007 по 31.12.2008 главный бухгалтер Мусатова Е.В. При анализе показателей отклонения в требовании выяснилось, что некоторые счета-фактуры по предварительной оплате не были занесены в программу 1С (Книга продаж). По книге покупок в 4 квартале 2008 года следовало занести счета-фактуры по договорам субподряда, которые главный бухгалтер из-за халатного отношения к работе не занесла в 1С программу, но в декларации по НДС учла".

По п. 4.2. решения.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Таким образом, для правомерного применения налоговых вычетов с 01.01.2007 необходимо выполнение одновременно следующих условий: приобретаемые товары (работы, услуги) предназначены для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения НДС (пункт 2 статья 171 НК РФ); товары (работы, услуги) приняты налогоплательщиком к учету (пункт 1 статья 172 НК РФ); имеется надлежащим образом оформленный счет-фактура поставщика товаров (работ, услуг) (пункт 1 статья 172 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, налогоплательщик имеет право произвести налоговые вычеты на основании счета-фактуры, выставленного поставщиком, при выполнении требований, изложенных в статьях 171 и 172 НК РФ (товары (работы, услуги) приняты на учет и используются в налогооблагаемых операциях).

Вместе с тем, постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 г. N 914 утверждены "Правила ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС".

Согласно пункту 7 "Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 г. N 914, покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы НДС, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке.

При этом, в соответствии с пунктом 8 "Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 г. N 914, счета-фактуры, полученные от продавцов, подлежат регистрации в книге покупок по мере возникновения права на налоговые вычеты в порядке, установленном статьей 172 НК РФ.

Пунктом 4 "Порядка заполнения налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость", утвержденного Приказом Минфина России от 07.11.2006 г. N 136н (зарегистрирован в Минюсте РФ 30 ноября 2006 г. N 8544), предусмотрено, что декларация по налогу на добавленную стоимость составляется налогоплательщиком на основании книг продаж, книг покупок и данных регистров бухгалтерского учета, а в случаях, установленных Кодексом, - на основании данных регистров налогового учета.

Нормы статей 171 и 172 НК РФ, а также "Правила ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС", утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 г. N 914 и "Порядок заполнения налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость", утвержденный Приказом Минфина России от 07.11.2006 г. N 136н (зарегистрирован в Минюсте РФ 30 ноября 2006 г. N 8544), предъявленные суммы налога на добавленную стоимость по товарам (работам, услугам), имущественным правам, используемым для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, принимаются к вычету в периоде единовременного выполнения условий, перечисленных выше.

В соответствии с представленными в ходе проведения выездной налоговой проверки ООО "Стройполимерсервис" книгами покупок за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 с приложением полученных счетов-фактур, регистров бухгалтерского учета (счета 62, 90.1) и представленными в Межрайонную ИФНС России N 45 по г. Москве декларациями по налогу на добавленную стоимость установлены расхождения на общую сумму 2 159 894,0 руб. (стр. 16 решения суда).

В отношении расхождений показателей налоговых деклараций по НДС и Книг покупок было выставлено требование от 18.11.2010 о предоставлении письменных пояснений по вышеназванным расхождениям.

Согласно пояснениям, полученным от ООО "Стройполимерсервис" исх. от 03.12.2010 N 27/12, бухгалтерскую и налоговую отчетность за проверяемый период вела главный бухгалтер Мусатова Е.В. При анализе показателей отклонений, указанных в требовании выяснилось, что некоторые счета-фактуры по предварительной оплате не были занесены в программу 1 :С. Так в 4 квартале 2008 года нужно было занести счета-фактуры с предварительной оплатой из книги продаж за 2008 год, так как работы по этим заказчикам приняты.

В нарушение статей 171, 172 НК РФ, "Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914 и "Порядка заполнения налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость", утвержденного Приказом Минфина России от 07.11.2006 N 136н, ООО "Стройполимерсервис" неправомерно завышена сумма налога на добавленную стоимость, предъявленная к вычету, в размере 2 159 894 руб.

В соответствии с решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 18.02.2011 N 07/569/1 по выяснению обстоятельств, изложенных в акте выездной налоговой проверки ООО "Стройполимерсервис" от 31.12.2010 N 07-15/105, были проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, а именно: выставлено требование о предоставлении документов (информации) от 18.02.2011 N569/1 доп: письменных пояснений с приложением соответствующих Книг покупок, регистров бухгалтерского, налогового учета и первичных документов (в том числе счетов-фактур) по вопросам расхождений показателей налоговых деклараций по НДС и Книг покупок.

ООО "Стройполимерсервис" 17.03.2011 вход. N 5704/Юл представлена пояснительная записка. Согласно данной пояснительной записке "бухгалтерскую и налоговую отчетность вела в период с 01.01.2007 по 31.12.2008 главный бухгалтер Мусатова Е.В. При анализе показателей отклонения в требовании выяснилось, что некоторые счета-фактуры по предварительной оплате не были занесены в программу 1 :С (Книга продаж). По книге покупок в 4 квартале 2008 года нужно было занести счета-фактуры по договорам субподряда, которые главный бухгалтер из-за халатного отношения к работе не занесла в 1 :С программу, но в декларации по НДС учла".

Учитывая изложенное, судом первой инстанции правомерно установлено, что выводы Инспекции сделаны на основании первичных документов, регистров бухгалтерского и налогового учета.

Следовательно, довод заявителя о том, что решение не содержит ссылок на конкретные первичные документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, не соответствует действительности.

При этом, в подтверждение своей позиции заявитель не ссылается на конкретные операции, первичные документы, регистры бухгалтерского и налогового учета.

В отношении деятельности по взаимоотношениям с субподрядной организацией ООО "СМУ-12".

Согласно ч. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Из смысла названной правовой нормы следует, что возможность привлечения подрядчиком для выполнения работ иных лиц предполагается, если в договоре не установлена обязанность подрядчика выполнить эту работу лично, либо есть согласие Заказчика на привлечение субподрядных организаций, и это согласие оговорено в договоре.

Материалами дела подтверждается то, что между заявителем (подрядчик) и ООО "МФС_ПИК" (заказчик) заключены договоры подряда на выполнение строительных работ (устройство бетонных полов) N 04/08 от 11.12.2007 (том 1 л.д.109-118), а также с ОАО "Пластик" (заказчик) N 11/08 от 15.07.2008 (том 2 л.д.1-4), в соответствии с которыми подрядчик обязуется выполнить работу собственными силами и средствами, с использованием своего оборудования.

Как установлено судом первой инстанции, заявитель неправомерно отразил выполнение работ по указанным договорам с привлечением субподрядной организации ООО "СМУ М-12" имеющей признаки фиктивной организации для завышения затрат и как следствие уменьшения налоговой базы.

В материалы дела заявителем не представлено доказательств осведомленности и согласия Заказчиков на выполнение работ субподрядной организацией, тогда как в указанных договорах прямо указано на проведение работ непосредственно подрядчиком (Заявителем).

Кроме того, договором подряда N 08/09 от 06.10.2009 (Том 2, л.д.13-18) предоставлено право подрядчику привлекать субподрядные организации для производства работ, однако, в материалах дела имеется акт приемочной комиссии от 28.12.2009 г. (Том2,л.д.23-24) утвержденный ген. Директором ОАО НП "Подольсккабель" (заказчик), подписанный начальником службы технического обеспечения Заказчика, начальником цехаN 2 Заказчика (где непосредственно были проведены работы), и ген. директором Заявителя, который свидетельствует, что непосредственно силами Заявителя были выполнены работы по договору.

Принимая во внимание совокупность доказательств выявленных в ходе выездной налоговой проверки, судом установлено отсутствие реальности сделки с субподрядной организацией и использование в бухгалтерском и налоговом учете документов, несоответствующие действительности сведения (недостоверные) с целью уменьшения налоговой базы.

В материалы дела заявителем (Генподрядчиком) представлены договоры: как от Заказчиков работ, так и договоры субподряда. Также выездной налоговой проверкой установлено, что согласно бухгалтерскому учету организации все работы, сданные заказчикам, выполнены якобы посредством привлечения субподрядной организации ООО "СМУ М-12".

По объекту "Ашан" установлено следующее.

При анализе представленных документов, выявлено, что на территории гипермаркета "Ашан" были заказаны работы по демонтажу и монтажу деформационных швов.

Работы, согласно договору N 08/08 от 15.05.2008 (том 1 л.д. 125), должны быть проведены в ночную смену и закончены через 44 рабочих смены (смена с 22.00. до 08.00) при этом, работы сданы генподрядчиком заказчику 08.09.2008 (том 1 л.д.131-134) согласно акта о приемке выполненных работ, то эти работы, с учетом необходимого времени их проведения, никак не могли быть выполнены посредством привлечения ООО "СМУ М-12", поскольку сам договор субподряда заключен 01.09.2008 г. (Том 2 л.д.38-42), то есть за неделю до сдачи работ Генподрядчиком Заказчику, при этом период выполнения работ по договору субподряда определен в 25 дней, что явно не соответствует дате сдачи работ Заказчику.

Между тем, акт выполненных субподрядчиком работ датирован 20.09.2008 (Том 2 л.д.44-45), следовательно, выводы налогового органа об отсутствии реальности выполнения работ субподрядной организацией обоснованы, поскольку не представляется возможным за неделю изготовить бетонное основание с армированной фиброй и дорожной сеткой общей площадью в 2588м.кв. и устройству полимерного покрытия на площади 3888кв.м. собственными силами (без привлечения субподрядных организаций п.3.1 договора субподряда) (Том 2 л.д.38-42), не имея рабочей силы и основных средств.

Согласно условиям договора субподряда, начало выполнения работ обусловлены получением аванса (п.4.2), при этом пунктом 5.1 договора субподряда предусмотрена 100% оплата общей стоимости по договору субподряда уже после выполнения работ по договору при подписании акта выполненных работ.

Таким образом, сроки выполнения работ сторонами не согласованы, тогда как данное условие является существенным при заключении договора подряда (ст. 708 ГК РФ).

В отношении объекта по адресу г.Москва, Ново-Переделкино установлено, что Заказчиком в данных отношениях выступает ООО "МФС - ПИК", причем в договоре подряда N 04/08 от 11.12.2007 (Том 1 л.д. 109-118), как указано выше выполнение строительных работ (устройство бетонных полов площадью 6801 кв.м) Заказчик работ вменяют в обязанность подрядчика выполнить работу собственными силами и средствами, с использованием своего оборудования. Это вытекает из п. 1.1; 3.1; 3.5 договора. При этом, срок выполнения работ установлен в 28 дней. Договор субподряда N 185 (Том 2 л.д.62-66) с исполнителем работ заключен 02.06.2008.

Между тем, в рамках уголовного дела N 454628 возбужденного в отношении Бунина О.Е. (генерального директора заявителя) был допрошен бывший его сотрудник - директор по производству Хамитов P.P., согласно показаниям которого в 2008 г. работы на объекте в Ново-Переделкино (Заказчик ООО "МФС-ПИК") производились собственными силами; среди работников были: Пупышев Ф.Д., Морозов, Дрегля А.П. Проход на территорию объекта сотрудников происходил на основании поданных им заявок. При этом, свидетель указал, что организация СМУ М-12 ему не знакома.

Согласно условиям договора субподряда N 185 начало выполнения работ обусловлены получением аванса (п.4.2), при этом, пунктом 5.1 договора субподряда предусмотрена 100% оплата общей стоимости по договору субподряда уже после выполнения работ по договору при подписании акта выполненных работ.

Таким образом, сроки выполнения работ сторонами не согласованы, тогда как в силу ст. 708 ГК РФ, это является существенным условием договора подряда.

Кроме того, существуют единые нормы на строительные, монтажные и ремонтно-строительные работы предусматривающие технологию производства работ, согласно которым такие объемы работ невозможно произвести в короткие сроки.

По объекту OCX находящегося по адресу Тульская область, г.Узловая установлено, что Заказчиком работ по устройству бетонных полов с полимерным покрытием общей площадью 3888 м.кв. в здании склада металлической тары OCX, являлся ОАО "Пластик".

Договором подряда N 11/08 от 15.07.2008 (том 2 л.д.1-4) предусмотрено выполнение работ непосредственно подрядчиком ООО "Стройполимерсервис", что вытекает из п.5.2. и п.9.2 договора. При этом, подрядчик без предварительного письменного согласия Заказчика не вправе передавать третьим лицам свои права и обязанности.

Заявителем в материалы дела не представлены документы, подтверждающие согласование с Заказчиком привлечение субподрядной организации.

Срок выполнения работ в соответствии с технологией их проведения оговорен в п.2.1 договора подряда N 11/08 составляет 60 дней и не может быть сокращен, поскольку это повлияет на качество работ.

Согласно представленным заявителем документов, 12.08.2008 заказчик передает ООО "Стройполимерсервис" стройплощадку (том 2 л.д.5-11) а акт выполненных работ субподрядчика датирован 20.09.2008 (том 2 л.д.60-61).

Таким образом, не представляется возможным выполнить заявленный объем работ за 30 дней.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно учтены условия договора субподряда N 214 (Том 2 л.д.54-58), согласно которым начало выполнения работ обусловлены получением аванса (п.4.2), при этом, пунктом 5.1 договора субподряда предусмотрена 100% оплата общей стоимости по договору субподряда уже после выполнения работ по договору при подписании акта выполненных работ.

Таким образом, сроки выполнения работ сторонами не согласованы, тогда как в силу ст. 708 ГК РФ, это является существенным условием договора подряда.

Договор субподряда N 214 и смета (приложение к договору N 214) не содержит подписи Минаева Г.В. однако печати проставлены.

По объекту Цех N 2 Подольсккабель, адрес МО, г.Подольск установлено, что Заявителем представлен акт приемки от 28.12.2009, подписанный представителями Заказчика и подрядчика, подтверждающий выполнение работ по устройству бетонного пола с упрочненным верхним слоем в производственном помещении цеха N 2 силами подрядной организации ООО "Стройполимерсервис" (Том 2 л.д.23-24).

По договору субподряда N 15 от 01.06.2009 (том 2 л.д.80-84) начало выполнения работ обусловлено оплатой аванса в течение 5 дней после подписания договора.

03.06.2009 аванс оплачен в сумме 444 450 руб., что подтверждается выписка банка (том 6-9), то есть организация работы насчитанные по технологии на 25 дней в объеме 647 м.кв. выполнила за неделю (акт выполненных работ от 10.06.2009 - том 2 л.д.58, том 3 87-88, что не представляется возможным.

В отношении объекта по адресу МО, Люберецкий р-он, г.Котельники установлено, что согласно договору подряда N 11/08 от 24.07.2008 - том 1 л.д.65-68 Заказчиком по объекту является ЗАО "АриэльГруп", которым заказан комплекс работ по демонтажу и устройству бетонного основания с армированием арматурным каркасом и упрочненным верхним слоем.

В материалы дела представлен договор субподряда N 136 от 31.07.2008, в соответствии с которым, непосредственным исполнителем работ по данному объекту якобы должны быть исполнены ООО "СМУ М-12".

Однако, ни договор субподряда, ни смета, ни справки КС-2, КС-3 (согласно п.4.3 договора субподряда моментом фактического завершения работ является дата подписания справок КС) Минаевым Г.В. не подписаны.

Кроме того, из условия договора субподряда N 136 следует, что начало выполнения работ обусловлено получением аванса (п.4.2), при этом, пунктом 5.1 договора субподряда предусмотрена 100% оплата общей стоимости по договору субподряда уже после выполнения работ по договору при подписании акта выполненных работ. Таким образом, суд приходит к выводу о том, что сроки выполнения работ сторонами не согласованы, тогда как в силу ст. 708 ГК РФ, это является существенным условием договора подряда.

По объекту ООО "Волма-Воскресенск", МО г.Воскресенск, ул. Кирова установлено, что согласно договору подряда N 04/09 от 28.05.2009 г. (Том 1 л.д.75-80) заказчиком работ по устройству бетонного пола армированного фиброй с обработкой укрепляющей и обеспыливающей пропиткой площадью 7 996 м.кв. является ООО "Волма-Воскресенск". Работы в полном объеме ООО "Стройполимерсервис" сданы заказчику 22.10.2009 (дата КС-2 - том 1 л.д.94-95), при этом, согласно последнему акту непосредственно генподрядчиком от субподрядной организации работы приняты 10.12.2009 (том 2 л.д. 106-107), то есть позднее их сдачи Заказчику.

Согласно показаниям Хамитова P.P. в 2008 г., работы на объекте в г.Воскресенске (Заказчик ООО "МФС-ПИК") производились собственными силами; среди работников были Пупышев Ф.Д, Морозов, Дрегля А.П. Проход на территорию объекта сотрудников происходил на основании поданных заявок.

По договору субподряда N 188 (Том 2 л.д.46-50) установлено, что ни в ходе проверки, ни в материалы судебного дела не предоставлены договор подряда заключенный между Заказчиком и ООО "Стройполимерсервис". Поскольку нет Заказчика работ, то, соответственно, не определен объект, где должны были быть проведены работы по изготовлению бетонного пола. Кроме того, договор субподряда и смета не подписаны со стороны ООО "СМУ М-12.

По условиям договора субподряда N 188 (Том2 л.д.46-50 начало выполнения работ обусловлено получением аванса (п.4.2), при этом пунктом 5.1 договора субподряда предусмотрена 100% оплата общей стоимости по договору субподряда уже после выполнения работ по договору при подписании акта выполненных работ. Таким образом, суд приходит к выводу о том, что сроки выполнения работ сторонами не согласованы, тогда как в силу ст. 708 ГК РФ, это является существенным условием договора подряда.

Довод заявителя о том, что заказчиком работ является ООО "Пластик" не может быть принят во внимание, поскольку материалы дела не содержат иных договоров подряда кроме N 11/08 от 15.07.2008.

При этом, договор субподряда не может быть заключен ранее чем получен Заказ на проведение СМР, договор субподряда N 214 от 31.07.2008 (том 2 л.д.54-58) дублирует работы по объекту с оговоркой всей площади по заказу (3888кв.м).

Согласно ЕниР - Единым нормам на строительные и ремонтно-строительные работы (Утверждены Постановлением Государственного строительного комитета N 43/512/29-50 от 05.12.1986) и техническим заданиям (имеются в материалах дела как приложение к договорам подряда, например по объекту ООО "Волма-Воскресенск" (Том 4 л.д.38) работы включают в себя устройство разделительной мембраны, установку направляющих из металлической трубы, доставку бетонной смеси, укладку бетонной смеси, вибрирование бетона, механическую затирку сначала дисками, а затем лопостями, нанесение состава для защиты бетона. Согласно Е19-31 ЕниР для этих работ необходимо иметь в штате машиниста вакуумной установки и 3-4 мин. бетонщика на 100 м.кв.

Таким образом, субподрядные работы проводились в один период времени сразу на нескольких объектах, расположенных в разных субъектах Российской Федерации. Так, например: на двух объектах г.Москвы (Ашан и в Новопеределкино), на двух объектах в Тульской области и в МО, г.Воскресенск проводились практически одновременно с июля по сентябрь 2008 г.

Между тем, все документы по взаимоотношениям ООО "Стройполимерсервис" с ООО "СМУ М-12" подписаны от имени руководителя ООО "СМУ М-12" Минаева Геннадия Викторовича (за исключением документов, которые поименованы как неподписанные).

ИФНС России N 22 по г. Москве, где ООО "СМУ М-12" состоял на учете, сообщила, что организацией декларации по ЕСН за 2007-2008 г.г. представлены "нулевые", следовательно штат сотрудников отсутствует, (том 5 л.д. 1-30) ООО "СМУ М-12" обладает следующими признаками: "массовый" адрес регистрации, "массовый" руководитель, "массовый" учредитель.

Согласно материалам встречной налоговой проверки установлено, что ООО "СМУ М-12" по адресу, указанному в учредительных документах отсутствует и финансово-хозяйственную деятельность не ведет, также не выявлено имущество организации, руководитель отсутствует и установить его местонахождение не представляется возможным.

Следовательно, в период финансово-хозяйственных отношений (2009 г.), когда Заявитель заключались спорные договоры подряда, ООО "СМУ М-12" по адресу не располагалось.

Согласно учредительным документам ООО "СМУ М-12", а также реквизитам указанным на договорах субподряда адресом организации является г.Москва, Энергетический проезд,3 стр.17.

По данному адресу располагается дом культуры ФГБОУ ВПО "НИУ МЭИ". Опрошенный заместитель генерального директора указанного дома культуры Таранин Б.Л. в протоколе допроса от 16.04.2012 показал, что работает в доме культуры с 2008 г. и кроме дома культуры по данному адресу никаких организаций не располагалось. Трусов П.С. Минаев Г.В., ООО "СМУ М-12" ему не знакомы.

Генеральным директором ООО "СМУ М-12" с 01.12.2008 является Трусов Павел Сергеевич проживающий по адресу: 125412, г. Москва, ул. Талдомская, д. 17, корп. 1, кв. 235), с 14.08.2007 по 01.12.2008 является Минаев Геннадий Викторович

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 28.12.2010 ООО "СМУ М-12" 07.10.2010 реорганизовано в форме присоединения, ИФНС России N 2 по г. Краснодару зарегистрировано прекращение деятельности юридического лица, правопреемник ООО "СМУ М-12" - ООО "Мебейл".

В рамках статьи 90 НК РФ (протокол допроса свидетеля от 24.12.2010 - том 5 л.д.32-38) допрошен Минаев Г.В., который показал, что он не является руководителем и учредителем ООО "СМУ М-12", название ООО "СМУ М-12" ему знакомо, так как ранее он неоднократно был допрошен в качестве свидетеля сотрудниками налоговых и правоохранительных органов в отношении ООО "СМУ М-12". Минаев Геннадий Викторович счета от имени ООО "СМУ М-12" не открывал, право подписи в каких-либо финансово-кредитных учреждениях в качестве руководителя ООО "СМУ М-12" Минаев не имеет. Паспорт, выданный 11.10.2002 был потерян в конце 2002 г., спустя месяц паспорт был подброшен в почтовый ящик. Заявление в милицию об утере паспорта Минаев Геннадий Викторович не писал. По достижении 45-летнего возраста данный паспорт был заменен на новый. ООО "Стройполимерсервис" не знакомо. Документы в адрес ООО "Стройполимерсервис" от своего имени в качестве руководителя ООО "СМУ М-12" не подписывал. Со слов Минаева, на предъявленных ему на обозрение документах его подпись подделана. В 2008-2009 г.г. работал шиномонтажником, не является учредителем, руководителем и главным бухгалтером никаких организаций.

Из анализа банковской выписки организации (Том 6 л.д. 1-150; Том 7 л.д.1-150; том 8 л.д. 1-150; том 9 л.д.1-154) следует, что поступившие денежные средства от различных организаций (в том числе ООО "Стройполимерсервис") являются оплатой за строительные работы по договорам подряда, однако все поступившие на расчетный счет денежные средства в значительных суммах в короткие сроки перечисляются постоянно на счета пяти сторонних организаций за оборудование и рыбу, причем в дальнейшем рыба (скоропортящийся продукт) не перепродается, и приобретенное оборудование не перепродается и не значится в имуществе организации, что следует из ответа ИФНС N 22 по г. Москве.

Кроме того, из анализа движения денежных средств по счету ООО "СМУ М-12" в Банке "Возрождение" (ОАО) установлено отсутствие оплаты ООО "СМУ М-12" расходов, связанных с осуществлением деятельности организации (налогов, коммунальных услуг, арендной платы, телефонных услуг, услуг по получению электроэнергии, выплаты заработной платы, приобретения товарно-материальных ценностей и услуг, реализованных в адрес ООО "СМУ М-12" и пр.).

Данные обстоятельства свидетельствует об отсутствии признаков реальной хозяйственной деятельности ООО "СМУ М-12".

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля для полного выяснения обстоятельств Инспекцией выставлено требование о предоставлении документов (информации) от 18.02.2011 N 569/1 доп: журналов регистрации допуска на стройплощадки ООО "Стройполимерсервис" контрагентов за период 2007-2009 г.г., Журналов учета выполненных работ (форма КС-ба) за период 2007-2009 г.г., Общих журналов работ (форма КС-6) за период 2007-2009 г.г. (В указанных первичных учетных документах (утв.Постановлением Госкомстата N71а от 30.10.97г. фиксируются данные, в том числе и о липах занятых на объекте); Журналы КС -6 в Инспекцию не представлены.

Согласно протоколу допроса от 09.03.2011 Бунин О.Е. (генеральный директор ООО "Стройполимерсервис" - том 5 л.д. 39-44), на вопрос о том каким образом осуществлялся выбор контрагента ООО "СМУ М-12" ИНН 7722620655 для выполнения работ, оказания услуг, поставки ТМЦ, пояснил, что организация была предложена менеджером компании, окончательный выбор был сделан им, на вопрос каким образом проверялись полномочия должностных лиц, подписавших документы от имени ООО "СМУ М-12" ИНН 7722620655, пояснил, что сотрудником ООО "СМУ М-12" ИНН 7722620655 были представлены копии учредительных документов, полномочия данного сотрудника им не проверялись, с генеральным директором ООО "СМУ М-12" ИНН 7722620655 лично не встречался.

Показателем всей финансовой деятельности организации является банковская выписка (том 6 л.д. 1-150; том 7 л.д.1-150; том.8 л.д. 1-150; том 9 л.д.1-154), из анализа которой следует, что поступившие денежные средства от различных организаций (в том числе ООО "Стройполимерсервис") являются оплатой за строительные работы по договорам подряда, однако все поступившие на расчетный счет денежные средства в значительных суммах в короткие сроки перечисляются постоянно на счета пяти сторонних организаций за оборудование и рыбу, причем в дальнейшем рыба (скоропортящийся продукт) не перепродается, и приобретенное оборудование не перепродается и не значится в имуществе организации (ответ из ИФНС N 22 об отсутствии имущества).

Кроме того, из анализа движения денежных средств по счету ООО "СМУ М-12" в Банке "Возрождение" (ОАО) установлено отсутствие оплаты ООО "СМУ М-12" расходов, связанных с осуществлением деятельности организации (налогов, коммунальных услуг, арендной платы, телефонных услуг, услуг по получению электроэнергии, выплаты заработной платы, приобретения товарно-материальных ценностей и услуг, реализованных в адрес ООО "СМУ М-12" и пр.). Данный факт свидетельствует об отсутствии признаков реальной хозяйственной деятельности ООО "СМУ М-12".

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля для полного выяснения обстоятельств Инспекцией выставлено требование о предоставлении документов (информации) от 18.02.2011 N 569/1 доп: журналов регистрации допуска на стройплощадки ООО "Стройполимерсервис" контрагентов за период 2007-2009 г.г., Журналов учета выполненных работ (форма КС-ба) за период 2007-2009 гг., Общих журналов работ (форма КС-6) за период 2007-2009 г.г. (В указанных первичных учетных документах (утв.Постановлением Госкомстата N71а от 30.10.97г. фиксируются данные, в том числе и о лицах занятых на объекте); Журналы КС -6 в Инспекцию представлены не были.

Согласно протоколу допроса от 09.03.2011 Бунина О.Е. на вопрос кем и каким образом осуществлялся выбор контрагента ООО "СМУ М-12" ИНН 7722620655 для выполнения работ, оказания услуг, поставки ТМЦ, свидетель пояснил, что организация была предложена менеджером компании, окончательный выбор был сделан Буниным Олегом Евгеньевичем. На вопрос: "Каким образом проверялись полномочия должностных лиц, подписавших документы от имени ООО "СМУ М-12" ИНН 7722620655?" Бунин Олег Евгеньевич ответил "курьером были представлены копии учредительных документов, лично с генеральным директором ООО "СМУ М-12" ИНН 7722620655 Бунин Олег Евгеньевич не встречался. Точнее не курьером, а сотрудником ООО "СМУ М-12" ИНН 7722620655, его полномочия Буниным Олегом Евгеньевичем не проверялись". На вопрос: "Встречались ли Вы как руководитель ООО "Стройполимерсервис" лично с генеральными директорами (или иными лицами) ООО "СМУ М-12" ИНН 7722620655 до заключения договоров?" Бунин Олег Евгеньевич ответил "нет". На вопрос: "Изложите обстоятельства заключения договоров с данными контрагентами (как происходил обмен документами (в том числе и первичными) ООО "Стройполимерсервис" и ООО "СМУ М-12" ИНН 7722620655?" Бунин Олег Евгеньевич ответил "изучив коммерческие предложения, ООО "Стройполимерсервис" были составлены договоры, согласованы сторонами и подписаны". На вопрос: "Укажите об источниках информации о контрагенте (рекламно-информационные материалы, публикации в средствах массовой информации, визитные карточки, буклеты, проспекты, адреса сайтов компаний-контрагентов и пр.)?" Бунин Олег Евгеньевич ответил "точно не помню, скорее всего из рекламно-информационных материалов". На вопрос: "Использовались ли официальные источники информации, характеризующих деятельность контрагента?" Бунин Олег Евгеньевич ответил "со стороны ООО "СМУ М-12" ИНН 7722620655 была представлена копия лицензии на выполнение СМР".

ООО "Стройполимерсервис" не доказала проявление должной осмотрительности при заключении договоров с ООО "СМУ М-12". Невозможно доверить такие значительные для Заявителя объемы работ (от таких крупных заказчиков как Ашан, Подольскабель и т.п.), которые должны быть проведены в сравнительно короткие сроки, лицу, переговоры с которым велись только посредством курьера, без проверки наличия необходимого персонала для проведения работ, без исследования наличия имущества организации (для обеспечения гарантий обязательств по договору в случае их нарушения), поскольку некоторыми договорами субподряда предусмотрены авансовые платежи (N 16 от 10.06.2009 г.: N 15 от 01.06.2009 г.) порядка до 400тыс. руб., и это при том, что организация -контрагент даже не находилась по заявленному адресу. Приведенные факты явно выходят за рамки правил делового оборота, поскольку любая коммерческая организация, нацеленная на получение прибыли и обеспечение определенного статуса (доверия) на рынке СМР, не доверит осуществление работ от солидных Заказчиков, непроверенному третьему лицу, а кроме этого, не будет взаимодействовать посредством осуществления предоплаты.

Представленные организацией документы: устав ООО "СМУ М-12", лицензия на СМР, выписка ЕГРЮЛ от 16.08.2007 и приказы на назначение руководителя не могут являться доказательством должной осмотрительности, поскольку, если обратить внимание на дату выписки ЕГРЮЛ и дату образования юридического липа, то следует однозначный вывод о том, что выписка получена в составе пакета регистрационных документов при регистрации ООО "СМУ М-12", а не при заключении договоров субподряда датированных начиная с июня 2008 г. Из анализа Закона N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц.." видно, что любое регистрационное действие проводится в течение пяти дней, поэтому организации и учреждения при любых правоотношениях требуют выписки ЕГРЮЛ, полученные (датированные) непосредственно до совершения каких -либо сделок.

Согласно данным отчетности Заявителя в проверяемый период в штате сотрудников числилось 25 человек, и основные средства в сумме 1млн.386 тыс.руб. позволяющей выполнять все работы собственными лицами.

Таким образом, документы, представленные ООО "Стройполимерсервис" за 2008-2009 г.г. по взаимоотношениям с ООО "СМУ М-12" на общую сумму в размере 9 021 559,28 руб., в том числе за 2008 г. - 4 274 097,87 руб., за 2009 г. - 4 747 461,41 руб., не соответствуют установленным требованиям бухгалтерского и налогового законодательства, на указанные суммы.

В результате использования недостоверных документов налогоплательщиком получена необоснованная налоговая выгода в виде уменьшения налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы.

Таким образом, в удовлетворении заявленных требований судом первой инстанции правомерно отказано, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом первой инстанции. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, судом не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2012 по делу N А40-106034/11-91-443 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.С. Сафронова Т.Т. Маркова