Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2012 г. N 04АП-3921/12

г. Чита

1 октября 2012 г.

Дело N А19-10610/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 1 октября 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Деловой партнер" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 11 июля 2012 года по делу N А19-10610/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Деловой партнер" (адрес места нахождения: Иркутская область, г. Ангарск, мкр. 6а, 17-25; ОГРН 1053801113354, ИНН 3801078491) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (адрес места нахождения: г. Иркутск, ул. Российская, д. 17; ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966) о признании незаконным и отмене постановления от 12 апреля 2012 года N 170 о назначении административного наказания

(суд первой инстанции: Позднякова Н.Г.)

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Деловой партнер" (далее - ООО "Деловой партнер", Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 12 апреля 2012 года N 170 о назначении административного наказания по делу N 27 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 11 июля 2012 года оспариваемое постановление признано незаконным и изменено в части назначения ООО "Деловой Партнер" административного наказания в виде административного штрафа в размере 101 000 рублей, размер административного штрафа определен в 100 000 рублей.

В остальной части в удовлетворении заявленного требования отказано, поскольку суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ООО "Деловой Партнер" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП Российской Федерации), и о соблюдении Иркутским УФАС порядка привлечения Общества к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Деловой партнер" обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что нарушения требований, установленных статьей 8 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), им допущено не было, поскольку объектом рекламирования являлись не товары, реализуемые способом дистанционной продажи, а услуги общественного питания, включающие в себя дополнительную услугу по доставке продукции общественного питания потребителям. По мнению Общества, такая деятельность не может быть квалифицирована как продажа товаров способом дистанционной продажи. ООО "Деловой партнер" считает необоснованным применение судом первой инстанции понятия "товар", содержащееся в статье 3 Закона о рекламе, поскольку в данном случае подлежат применению определения, содержащиеся в Правилах оказания услуг общественного питания, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.08.1997 N 1036, и ГОСТ Р 50762-2007 "Услуги общественного питания. Классификация предприятий общественного питания", утвержденном приказом Ростехрегулирования от 27.12.2007 N 475-ст.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что имелись все основания для того, чтобы признать допущенное административное правонарушение в качестве малозначительного. Назначение административного штрафа в такой значительной сумме повлечет за собой фактическое прекращение деятельности ООО "Деловой партнер", так как его финансовые возможности не позволяют уплатить штраф без ущерба для основной деятельности.

В отзыве от 3 сентября 2012 года N 7950 на апелляционную жалобу Иркутское УФАС выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК Российской Федерации), что подтверждается почтовым уведомлением N 67200053329614, возвращенными конвертами NN 67200053329621 и 67200053329638, а также отчетом о публикации 16 августа 2012 года на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Обществом заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

На основании части 2 статьи 210 АПК Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО "Деловой партнер" зарегистрировано в качестве юридического лица 9 ноября 2005 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации юридического лица серии 38 N 001721062 (т.1, л.д. 30).

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (т. 1, л.д. 26-29) и Уставу ООО "Деловой партнер" оно осуществляет следующие виды деятельности: деятельность информационных агентств, рекламная деятельность, издание журналов и периодических публикаций.

14 сентября 2007 года Обществом учреждено средство массовой информации - журнал "Ваш Журнал", что подтверждается свидетельством серии ПИ N ФС13-0122, выданным Восточно-Сибирским управлением Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в сфере массовых коммуникаций и охране культурного наследия. Примерная тематика журнала: для домашнего чтения - об интересных людях, увлечениях, полезные советы, развлекательная информация, рецепты; объем рекламы не более 40 %.

4 апреля 2011 года между ООО "Деловой партнер" (исполнитель) и Кюрсом А.С. (заказчик) заключен договор о размещении рекламной информации в журнале "Ваш журнал", со сроком действия до момента полного исполнения сторонами всех обязательств (т. 1, л.д. 43-44).

На основании пункта 2.2.1 указанного договора заказчик обязуется представить исполнителю необходимый материал (текст рекламы, логотип и т.п.) для изготовления оригинал-макета или готовый макет. Макет между сторонами договора согласован.

За размещение информационно-рекламных материалов в издании "Ваш журнал" N 5 (46) ООО "Деловой Партнер" Кюрсу А.С. выставлен счет от 1 июня 2011 года N 55 на сумму 21 500 рублей.

Согласно приходному кассовому ордеру от 4 октября 2011 года Кюрс А.С. оплатил ООО "Деловой партнер" названную сумму. В данном платежном документе в качестве основания платежа указано - реклама в журнале май 2011 года.

В соответствии с актом от 1 июля 2011 года N 000044 услуги (размещение информационно - рекламных материалов в издании "Ваш Журнал" N 5 (46)) выполнены полностью и в срок. Претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг заказчик не имеет (т. 1, л.д. 74).

Должностными лицами Иркутского УФАС в ходе осуществления государственного контроля по соблюдению требований законодательства о рекламе и пресечения распространения ненадлежащей рекламы выявлен журнал "Ваш Журнал" N 05 (46), на странице 41 которого распространялась реклама, содержащая изображения образцов блюд японской кухни (с указанием цены 349 руб.) следующего содержания: "СОБЕРИ СВОЙ ОБЕД ВМЕСТЕ С COCA COLA С 11-00 до 15-00 (Пн-Чт) Sushi Tokyo.ru бесплатная доставка (3955) 633331".

Посчитав, что распространенная реклама содержит признаки нарушения статьи 8 Закона о рекламе, Иркутское УФАС определением от 8 августа 2011 года N 1195 возбудило производство по делу N 1195, к участию в котором ООО "Деловой партнер" привлечено как рекламораспространитель.

По результатам рассмотрения дела N 1195 комиссией Иркутского УФАС принято решение от 1 декабря 2011 года N 1065 (т. 1, л.д. 89-92), в соответствии с которым вышеупомянутая реклама блюд японской кухни признана ненадлежащей в связи с тем, что в ней отсутствуют обязательные сведения о продавце, осуществляющем продажу товаров дистанционным способом: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица, или фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, что является нарушением требований статьи 8 Закона о рекламе.

Доказательства оспаривания Обществом данного решения и признания его незаконным в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с пунктом 2 указанного решения материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Иркутского УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП Российской Федерации.

30 марта 2012 года должностным лицом Иркутского УФАС в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении N 86 (т. 1, л.д. 100-102).

Постановлением от 12 апреля 2012 года N 170 о назначении административного наказания по делу N 27 об административном правонарушении ООО "Деловой партнер" как распространитель ненадлежащей рекламы привлечено к ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП Российской Федерации, ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 101 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого постановления, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП Российской Федерации установлена административная ответственность

В статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); под товаром - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3); под ненадлежащей рекламой - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4); под рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В соответствии со статьей 8 названного Закона в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Подобное требование согласуется с пунктом 2 статьи 26.1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей) и пунктом 8 Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 N 612 (далее - Правила N 612), в соответствии с которыми при дистанционном способе продажи товара продавцом до заключения договора должна быть предоставлена потребителю информация, в том числе, об адресе (месте нахождения) продавца и полном фирменном наименовании (наименовании) продавца.

Административным органом установлено, что в учрежденном Обществом журнале "Ваш Журнал" N 05 (46), на странице 41 была распространена реклама, содержащая изображения образцов блюд японской кухни (с указанием цены 349 руб.) следующего содержания: "СОБЕРИ СВОЙ ОБЕД ВМЕСТЕ С COCA COLA С 11-00 до 15-00 (Пн-Чт) Sushi Tokyo.ru бесплатная доставка (3955) 633331".

Сам факт распространения такой рекламы (без указания предусмотренных статьей 8 Закона о рекламе сведений о продавце) заявителем апелляционной жалобы по существу не оспаривается.

На основании части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований статьи 8 этого Закона несет рекламораспространитель.

Относительно довода Общества о том, что в рассматриваемом случае объектом рекламирования являлись не товары, реализуемые способом дистанционной продажи, а услуги общественного питания, включающие в себя дополнительную услугу по доставке продукции общественного питания потребителям, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Из пункта 2 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 26.1 Закона о защите прав потребителей и пункта 2 Правил N 612 следует, что под продажей товаров дистанционным способом понимается продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или посредством средств связи, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

Как уже отмечалось выше, под объектом рекламирования в силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Информация, содержащаяся в журнале "Ваш журнал", адресована неопределенному кругу лиц; направлена на привлечение внимания, как к самому ресторану (Sushi Tokyo), так и реализуемым в нем блюдам японской кухни (роллы, суши, салаты, лапша), а также к услуге по доставке этих блюд; формирует и поддерживает интерес к ресторану и его продукции; способствует привлечению внимания потребителя к ресторану Sushi Tokyo и предлагаемой в нем продукции.

Таким образом, информация, размещенная в "Вашем журнале", содержит все необходимые признаки рекламы.

В пункте 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" указано, что информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром и направленных на привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре.

Поскольку спорная реклама ассоциируется у потребителей с определенным товаром - блюдами японской кухни, при этом потребители не имеют возможности непосредственно ознакомиться с этими блюдами при заключении договора, то такая реклама должна сопровождаться указанием сведений о продавце таких товаров в соответствии с требованиями статьи 8 Закона о рекламе.

Отклоняя довод Общества о том, что объектом рекламирования в данном случае являлись услуги общественного питания, суд апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии с пунктом 3 Правил оказания услуг общественного питания, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.08.1997 N 1036 (далее - Правила N 1036), собственно услуги общественного питания оказываются в ресторанах, кафе, барах, столовых, закусочных и других местах общественного питания, типы которых, а для ресторанов и баров также их классы (люкс, высший, первый) определяются исполнителем в соответствии с государственным стандартом.

В рассматриваемом случае объектами рекламирования являлись не только место оказания услуг общественного питания - ресторан Sushi Tokyo, но также продукция этого ресторана и услуга по ее доставке.

В пункте Правил N 1036 указано, что к отношениям, возникающим при оказании услуг общественного питания в части, не урегулированной данными Правилами, применяются правила продажи отдельных видов продовольственных и непродовольственных товаров.

Следовательно, к продаже продукции ресторана (готовых блюд или полуфабрикатов) применяются, в том числе, правила о дистанционном способе продажи.

Изложенное согласуется с правовой позицией, выраженной в постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18 июля 2011 года по делу N А45-19036/2010 (определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 3 октября 2011 года N ВАС-12463/11 в передаче данного дела для пересмотра в порядке надзора было отказано).

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции соглашается с выводами административного органа и суда первой инстанции о совершении Обществом вменяемого ему правонарушения. При этом судом первой инстанции дана характеристика каждому из элементов состава рассматриваемого административного правонарушения.

Каких-либо нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

Относительно довода Общества о возможности признания допущенного им правонарушения малозначительным суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно статье 2.9 КоАП Российской Федерации при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В пункте 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" и постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 апреля 2012 года N 14495/11 указано, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Поскольку в законодательстве Российской Федерации особое внимание уделяется обеспечению права потребителя на достоверную информацию о товарах и услугах, их изготовителях и продавцах, и соответственно отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, продавцами таких товаров, не должны основываться на заблуждениях и обмане потребителей, то совершенное Обществом правонарушение (с учетом его характера) не может быть признано малозначительным.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 11 июля 2012 года по делу N А19-10610/2012, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 11 июля 2012 года по делу N А19-10610/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Е.В. Желтоухов Д.Н. Рылов