Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2012 г. N 06АП-3820/12

г. Хабаровск

02 октября 2012 г.

А73-4540/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 октября 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Шевц А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Усановой Т.В.

при участии в заседании:

от Управления капитального строительства администрации города Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края: Клименко Илья Андреевич, представитель по доверенности от 17.01.2012 N 04-09/58;

от Общества с ограниченной ответственностью научно-производственное объединение "Дальстройпроект": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью научно-производственное объединение "Дальстройпроект"

на решение от 20.06.2012

по делу N А73-4540/2012

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Малашкиным Д.Л.

по иску Управления капитального строительства администрации города Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края

к Обществу с ограниченной ответственностью научно-производственное объединение "Дальстройпроект"

о взыскании 3 953 453,08 руб.

УСТАНОВИЛ:

Управление капитального строительства администрации города Комсомольска-на-Амуре (ОГРН 10227000515199, ИНН 2703000470, адрес (место нахождения): 681000, Хабаровский край, г. Комсомольск-на-Амуре, ул. Кирова, 41; далее - Управление, истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью научно-производственное объединение "Дальстройпроект" (ОГРН 1062503012384, ИНН 2503024957, адрес (место нахождения): 692806, Приморский край, г. Большой камень, ул. Ворошилова, 1а; далее - ООО "Дальстройпроект", общество, ответчик, заявитель жалобы) о взыскании пени за нарушение промежуточных сроков сдачи работ в сумме 1 606 339,32 руб. и штрафа за невыполнение выявленных недостатков выполненных работ в срок в сумме 2 347 113,76 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 20.06.2012 (далее - решение суда) исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, ответчик обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить, и принять по делу новый судебный акт.

В качестве оснований для отмены решения суда указывает на неправомерное начисление неустойки по первому этапу, поскольку до настоящего времени от истца не получена схема сноса зеленых насаждений, но судом первой инстанции данному обстоятельству не была дана оценка.

Заявитель жалобы полагает необоснованным начисление пени по этапам 5,13,15,17,18,19,20 ввиду внесения истцом изменений в проектную документацию, влекущих приостановление работ на период согласования проектной документации, увеличение сроков выполнения работ, нарушения сроков, установленных в приложении N 3 к муниципальному контракту. В свою очередь невыполнение требований проектной организации влечет за собой выполнение работ не надлежащего качества, поскольку все изменения направлены на изменение несущей способности конструкции, что в силу контракта должно выполняться в первую очередь.

Выполнение 21 этапа должно выполняться после сноса зеленых насаждений, в связи с чем, начисление пени по нему также необоснованно.

В отношении штрафа в размере 10% от стоимости ненадлежащим образом выполненного этапа работ ответчик указывает, что суд не осуществил буквальное прочтение пункта 5.3 договора, согласно которому начисление штрафа возможно, только если стороны по контракту не согласовали срок устранения недостатков силами подрядчика. Однако, материалами дела подтверждается, что такой срок был установлен истцом в одностороннем порядке, на сегодняшний день указанные недостатки ответчиком устранены.

Суд не рассмотрел предъявленные ко взысканию пени и санкции на предмет их соразмерности последствиям нарушенного обязательства и не применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс), в связи с чем, полагает, при установлении апелляционным судом вины общества, возможно снижение размера неустойки до 16% годовых.

Управлением предоставлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно выразило несогласие с ней, полагает, что позиция ответчика не обоснована, а жалоба подлежит отклонению.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Дальстройпроект", извещённое о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в порядке статей 121-123 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), своего представителя в суд апелляционной инстанции к назначенному времени не направило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика в соответствии со статьей 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьям 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 07.09.2011 между Управлением (муниципальный заказчик) и ООО "Дальстройпроект" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 29 (далее - контракт) на капитальный ремонт объекта "Поликлиника N 2 МУЗ "Городская больница N 2 по ул. Советская, 7 в г. Комсомольске-на-Амуре", по условиям которого подрядчик обязуется за свой риск по заданию муниципального заказчика выполнить в соответствии с ведомостью объемов работ и утвержденной проектной документацией работы, и сдать результат работ муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик принять результаты работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Срок начала выполнения работ определен с 07.09.2011, срок окончания работ 30.10.2012.

Также контрактом предусмотрены сроки выполнения отдельных этапов работ согласно графику выполнения работ (Приложение N 3 к контракту).

Согласно пункту 2.1.9 муниципального контракта, если во время выполнения работ становится очевидным, что работа не будет выполнена надлежащим образом, муниципальный заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и, при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования, в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта, потребовать возмещения убытков и ходатайствовать о внесении подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков.

Пунктом 2.4.7 муниципального контракта установлена обязанность подрядчика за свой счет устранить дефекты, выявленные при выполнении работ.

Пунктом 2.4.9 контракта предусмотрена обязанность подрядчика приостановить производство работ в случае обнаружения не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые могут оказать негативное влияние на годность или прочность результатов выполняемых работ или создать невозможность их завершения в установленный настоящим контрактом срок, и сообщить муниципальному заказчику в течение 3х дней после приостановления выполнения работ.

Цена контракта определена в размере 81 045 860,52 руб. (пункт 3.1. контракта).

Согласно пункту 5.4 контракта, за нарушение срока окончания отдельных этапов работ, определенных в графике выполнения работ (приложение N 3 к контракту), по вине подрядчика, последний выплачивает пеню в размере 0,1% от общей суммы соответствующего этапа за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 5.3 контракта за невыполнение обязательств по выполнению каждого отдельного этапа работ надлежащего качества подрядчик выплачивает муниципального заказчику штраф в размере 10% от стоимости отдельного этапа работ, за исключением случая, когда подрядчик своими силами и за свой счет устранит выявленные недостатки в согласованный с муниципальным заказчиком срок.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции было установлено, что на момент рассмотрения спора истцом подписан только один акт приемки выполненных работ КС-2 от 26.03.2012 на сумму 189 674 руб.

Согласно пояснениям представителя истца, других актов приемки выполненных работ КС-2 и справок о стоимости выполненных работ КС-3 сторонами не подписано не было.

На техническом совещании по объекту "Поликлиника N 2 МУЗ "Городская больница N 2" по ул. Советская, 7 в г. Комсомольск-на-Амуре", проведенного 18.01.2012 с участием представителей муниципального заказчика и подрядчика, подрядчику были установлены сроки для устранения выявленных недостатков и замечаний, в том числе заключить договоры с субподрядными организациями, предоставить исполнительную документацию по наружной теплотрассе, получить согласования по отклонениям от проекта, устранить замечания по усилению мет. Прогонов, кирпичных столбов, устранить замечания по гидроизоляции стен подвала, произвести мероприятия по устранению замечаний монолитного ж/б перекрытия в осях 21-30/А-Н, пробивка проемов выполняется с нарушением технологии, выполнить в соответствии с проектом, предоставить на освидетельствование армирование кирпичных перегородок по подвалу, фундаментов под перегородки.

Согласно акта комиссионного обследования объекта от 14.02.2012, составленного с участием работников истца и ответчика, установлены в том числе следующие нарушения: не устранены замечания по выполнению усиления прогонов, кирпичных столбов, не устранены замечания по выполнению гидроизоляции стен подвала, выполнены с отступлением от проекта, ГОСТ, СНИП работы по бронированию монолитной железобетонной плиты на отметке +3,50 в осях 26-30/А-Н, не начаты работы по замене кровли, не представлена исполнительная документация по устройству фундаментов под перегородки и кирпичных перегородок в подвале.

Актом от 30.03.2012 было зафиксировано, что не устранены недостатки (отступления от проекта, ГОСТ, СНИП работы по бронированию монолитной железобетонной плиты на отметке +3,50 в осях 26-30/А-Н), не начаты работы по устройству крыши, (этап N 17), не завершены работы по сносу зеленых насаждений (этап N 1), не завершены работы по тепломеханическому решению теплового пункта (этап N 13), не начаты работы по автоматизации устройств теплоснабжения (теплового пункта) (этап N 15), не завершены работы по электроснабжению (этап N 18), не завершены работы по тепловым сетям (этап N 19), не завершены работы по строительным конструкциям тепловых сетей (этап N 20), не выполнена вертикальная планировка (этап N 21).

Указанные акты подписаны представителем ответчика без возражений.

На момент рассмотрения спора, доказательств устранения недостатков выполненных работ по 2 и 3 этапам, указанных в акте от 14.02.2012 и протоколе N 12 от 18.01.2012, ответчиком не представлено.

С учетом общей стоимости работ по 2 и 3 этапам (4 971 968,94 руб. +18 499 169,61 руб.=23 471 138,55 руб.) размер штрафа по расчету истца составляет 2 347 113,76 руб.

По состоянию на 16.03.2012 ответчиком нарушены сроки выполнения работ: по 1 этапу "Снос зеленых насаждений" ( срок выполнения по графику с 07.09.2011 по 09.09.2011) на 189 дней; по 5 этапу "Отопление" (срок выполнения по графику с 10.09.2011 по 25.09.2011) на 173 дня; по 13 этапу "Тепломеханические решения теплового пункта" (срок выполнения по графику с 07.09.2011 по 20.09.2011) на 178 дня; по 15 этапу "Автоматизация устройств теплоснабжения (теплового пункта)" (срок выполнения работ по графику с 07.09.2011 по 20.09.2011) на 178 дня; по 17 этапу "Устройство крыши" ( срок выполнения работ по графику с 07.09.2011 по 30.10.2011) на 77 дней; по 18 этапу "Электроснабжение" ( срок выполнения работ по графику с 07.09.2011 по 30.10.2011) на 77 дней; по19 этапу "Тепловые сети" (срок выполнения работ по графику с 07.09.2011 по 15.09.2011) на 183 дня; по 20 этапу "Строительные конструкции тепловых сетей" (срок выполнения работ по графику с 07.09.2011 по 15.09.2011)183 дня; по 21 этапу "Вертикальная планировка" (срок выполнения работ по графику с 07.09.2011 по 01.10.2011) на 167 дней.

По указанным этапам работ ответчик результаты работ, в сроки установленные контрактом к приемке не предъявил, акты о приемке выполненных работ истцу не представил.

Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Факт просрочки ответчик не оспаривает.

Общая сумма пени за нарушение промежуточных сроков выполнения работ согласно расчету истца составила 1 606 339,32 руб.

Претензией от 16.03.2012 N 04-09/563, направленной в адрес ответчика, истец потребовал уплатить пеню за нарушение промежуточных сроков выполнения работ 1 606 339,32 руб. и штраф за невыполнение предписания об устранении недостатков в размере 2 347 113,76 руб., в ответ на которую ответчик сообщил о неправомерности требований об оплате штрафных санкций в связи с изменениями, вносимыми в проектно-сметную документацию и согласованием данных изменений, выявлением дополнительных и непредвиденных работ, без выполнения которых невозможно технологически обеспечить дальнейшую безопасную реконструкцию.

Отказ Общества от оплаты пени и штрафных санкций явился основанием для обращения Управления в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на нее, заслушав мнение представителя истца, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

По своей правовой природе названный контракт является договором подряда, отношения сторон регулируются его положениями, а также нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, общими нормами об обязательствах части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Сторонами в контракте и приложениях к нему согласовано поэтапное выполнение работ, определено содержание работ каждого этапа, срок исполнения и стоимость каждого этапа работ.

Согласно статья 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Пунктами 10, 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика (пункты в редакции закона, действовавшей на день заключения контракта).

В силу статей 329, 330 Кодекса неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

Поскольку доказательств выполнения работ, предусмотренных контрактом, в сроки, согласованные в нем, а также доказательств устранения недостатков выполненных работ по второму и третьему этапу материалы дела не содержат, с учетом оценки условий контракта, согласованного сторонами календарного графика производства подрядных работ, принимая во внимание предусмотренную законом и договором ответственность за нарушение сроков выполнения работ, в том числе промежуточных, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для привлечения ответчика к ответственности в виде неустойки и штрафа.

Расчет неустойки в соответствии с пунктом 5.4 контракта и штрафа согласно пункту 5.3 контракта судом апелляционной инстанции проверен и признан верным.

Между тем, ответчик, не отрицая нарушение сроков выполнения работ по указанным истцом этапам, ссылается на виновность действий самого истца, в результате которых и были нарушены сроки выполнения работ по контракту.

При этом ответчик указывает на изменения, вносимые в проектно-сметную документацию и согласование данных изменений истцом, выявлением дополнительных и непредвиденных работ, без выполнения которых невозможно технологически обеспечить дальнейшую безопасную реконструкцию, что увеличило сроки выполнения работ по контракту.

Согласно пункту 1 статьи 401 Гражданского кодекса, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Кодекса).

Порядок внесения изменений в техническую документацию, полномочия сторон контракта при наличии указанных обстоятельств предусмотрены статьями 743 - 744 Гражданского кодекса, правомочия исполнителя (подрядчика) при обнаружении непригодности технической документации установлены статьями 716 и 719 названного кодекса.

В силу статьи 716 Гражданского кодекса подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 названной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Обязанность подрядчика приостановить выполнение работ указана также в пункте 2.4.9 контракта.

Вместе с тем ответчик выполнение работ в связи с наличием обстоятельств, на которые он ссылался при рассмотрении настоящего дела, не приостановил, а продолжал их выполнять, приняв тем самым на себя риск неблагоприятных последствий своих действий.

О приостановлении работ в связи с изменениями, вносимыми по ходатайству ответчика в проектную документацию, не заявлял.

Кроме того, в отношении указанных ответчиком в жалобе изменений, вносимых в проектную документацию, можно сделать вывод, что данные изменения согласно сметной документации относятся ко второму, третьему и шестнадцатому этапам работ, по которым неустойка начислена не была.

Изменения в проектную документацию, в части этапов работ, в отношении которых начислена неустойка, связанные с выполнением ответчиком работ не в соответствии с проектом, что следует из переписки, рассматривались по его инициативе.

Указанные в контракте работы по этапам 2,3,5,13,17,18,19,20 согласно его условий, выполняются не в порядке очередности, а одновременно, в связи с чем, изменение проекта по этапам 2,3 не могло повлиять на выполнение иных этапов. При этом, в отношении тех работ срок выполнения которых составил не более месяца ответчик длительное время не выполнял работы, что отражено в актах от 30.03.2012Ю, 11.09.2012.

При рассмотрении дела ответчиком не представлено доказательств того, что изменения, вносимые в проектную документацию по его инициативе, препятствовали выполнению работ в установленные контрактом сроки, и являлись следствием недостатков проектной документации.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик возражений по иску не заявлял, обстоятельств, указанных истцом в исковом заявлении, не оспаривал.

Ссылка ответчика на отсутствие схемы зелёных насаждений, как основание для неприменения ответственности за нарушение сроков выполнения работ по первому этапу, судом апелляционной инстанции также отклоняется со ссылкой на пункт 2.4.9 контракта, поскольку ответчик не приостановил работы по данному основанию.

Кроме того, актом от 30.03.2012 подтверждается начало производство работ по сносу насаждений в отсутствие указанной схемы.

О необходимости такой схемы ответчик указал в письме от 25.06.2012, тогда как сроки выполнения работ по данному этапу предусмотрены с 07.09.2011 по 09.09.2011.

В отношении доводов ответчика о неправомерном применении к нему штрафных санкций и неправильном истолковании судом пункта 5.3. контракта.

Пунктом 5.3 контракта предусмотрено, что за невыполнение обязательств по выполнению каждого отдельного этапа работ надлежащего качества подрядчик выплачивает муниципального заказчику штраф в размере 10% от стоимости отдельного этапа работ, за исключением случая, когда подрядчик своими силами и за свой счет устранит выявленные недостатки в согласованный с муниципальным заказчиком срок.

Факт выполнения работ по 2 и 3 этапу ненадлежащего качества, а также факт неисполнения замечаний заказчика по данным этапам работ в сроки, указанные заказчиком, подтверждается материалами дела и не оспаривается ответчиком.

Из буквального прочтения пункта 5.3 договора не следует, что он подлежит применению только в случае, когда стороны по контракту не согласовали срок устранения недостатков силами подрядчика.

Сроки устранения недостатков установлены в протоколе от 18.01.2012, при составлении которого присутствовал уполномоченный представитель подрядчика (приказ N 64 от 15.10.2011 (т.1, л.д.88,89), получивший копию протокола и не заявивший своих возражений ни относительно недостатков выполненных работ, ни сроков их устранения.

Доводы жалобы о неразумности размера штрафа, установленного договором, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку в силу статьи 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора, а подписав договор, ответчик тем самым, принял безоговорочно его условия, и нарушив принятые на себя обязательства, должен нести ответственность в соответствии с положениями договора.

Заявление ответчика о снижении размера неустойки и применении положения статьи 333 ГК РФ отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Как разъяснено в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" следует также учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Ответчик не заявлял о снижении неустойки.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения, что исключает удовлетворение апелляционной жалобы.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 20.06.2012 по делу N А73-4540/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова А.В. Шевц