Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2012 г. N 07АП-7276/12

г. Томск

28 сентября 2012 г.

Дело N А45-18214/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2012 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Колупаевой Л.А, Кривошеиной С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Есиповым А.С.

от лиц, участвующих в деле: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной Миграционной службы Новосибирской области

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 27 июля 2012 года по делу N А45-18214/2012 (судья Рубекина И.А.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Шутенко Николая Юрьевича

к Отделу УФМС России по Новосибирской области в Советском районе г. Новосибирска; Управлению Федеральной миграционной службы по Новосибирской области

о признании незаконным и отмене постановления

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Шутенко Николай Юрьевич (далее - ИП Шутенко Н.Ю., предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Отделу УФМС России по Новосибирской области в Советском районе г. Новосибирска (далее - Отдел, административный орган), Управлению Федеральной миграционной службы по Новосибирской области (далее - Управление, УФМС по Новосибирской области, административный орган) с заявлением о признании незаконным и отмене постановления N 54 МС 185330 по делу об административном правонарушении от 15.05.2012 г., вынесенного начальником отдела УФМС России по Новосибирской области в Советском районе г. Новосибирска по части 1 статьи 18.15 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 27.07.2012 оспариваемое постановление признано незаконным и отменено, в части требований к Отделу УФМС России в Советском районе г. Новосибирска производство по делу прекращено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФМС по Новосибирской области обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам, имеющимся доказательствам, суд вышел за пределы своих полномочий в части проверки обстоятельств, подлежащих выяснению на основании статьи 26.1 КоАП РФ по другому административному делу - в отношении гражданина Джалолова А.М., просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, признать законным оспариваемое постановление.

ИП Шутенко Н.Ю. в представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в апелляционный суд отзыве на жалобу административного органа, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили, что в силу части 1 статьи 266, части 3 статьи 156, части 6 статьи 121 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие и имеющимся материалам дела.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, в полном объеме, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, 23.04.2012 г. Отделом УФМС России по Новосибирской области в Советском районе г. Новосибирска, на основании распоряжения органа государственного контроля (надзора) за исполнением миграционного законодательства Российской Федерации N 118 от 17.04.2012 г., была проведена поверка соблюдения индивидуальным предпринимателем Шутенко Н.Ю. требований соблюдения миграционного законодательства.

В ходе проверки в помещении, арендуемом индивидуальным предпринимателем Шутенко Н.Ю. под автомойку, был обнаружен гражданин республики Таджикистан Джалолов А.М., осуществлявший трудовую деятельность (мыл автомобиль в помещении автомойки) без необходимого разрешения на работу.

Указанный факт отражен в протоколе осмотра и видеозаписи к нему. Факт нахождения в помещении автомойки Джалолова А.М. заявитель не оспаривает.

03.05.2012 г. по результатам проведенной проверки старшим инспектором отдела УФМС России по Новосибирской области в Советском районе г. Новосибирска Бабич В.В. составлен протокол об административном правонарушении N 54 МС 185330 о совершении индивидуальным предпринимателем Шутенко Н.Ю. административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, выразившегося в привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу (патента).

15.05.2012 уполномоченным должностным лицом Отдела УФМС вынесено постановление N 54 МС 185330 по делу об административном правонарушении о привлечении индивидуального предпринимателя Шутенко Н.Ю. к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ с наложением административного штрафа в размере 270 000 руб.

Не согласившись с данным постановлением, ИП Шутенко Н.Ю. оспорил его в судебном порядке.

Признавая оспариваемое постановление незаконным, и отменяя его, суд первой инстанции исходил из не доказанности административным органом осуществления ИП Шутенко Н.Ю. действий, связанных с привлечением к трудовой деятельности иностранных граждан; допущения нарушений при привлечении заявителя к административной ответственности, которые являются существенными.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемого постановления, исходя из следующего.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом в виде наложения административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию к статье 18.15 КоАП РФ в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Статьей 2.4 КоАП установлено, что лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим Кодексом не установлено иное.

В соответствии с примечанием к статье 18.1 КоАП РФ за административные правонарушения, предусмотренные настоящей статьей и иными статьями настоящей главы, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

Порядок привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N115-ФЗ).

Согласно статье 2 Закона N 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Закона N 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Пунктом 9 статьи 13.1 данного Закона предусмотрено, что работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

В соответствии со статьей 20 Трудового кодекса Российской Федерации работодателем признается физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником.

Согласно статье 15 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции.

Статья 16 Трудового кодекса Российской Федерации устанавливает, что трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП Российской Федерации лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, в силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются фактические данные, которые устанавливаются протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении, показаниями свидетелей.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В подтверждение факта совершения предпринимателем вменяемого правонарушения административным органом представлены следующие доказательства: протокол осмотра помещений, территорий от 23.04.2012, акт проверки от 23.04.2012, рапорт от 17.04.2012, протокол об административном правонарушении N 54МС 185330 от 03.05.2012 в отношении ИП Шутенко Н.Ю., постановление N 54 МС 185317 от 24.04.2012 в отношении Джалолова А.М., протокол N 54 МС 185317 об административном правонарушении от 23.04.2012 в отношении Джалолова А.М., объяснение Джалолова А.М. от 23.04.2012, объяснение Джалолова А.М. от 24.04.2012, объяснения Шутенко Н.Ю. от 03.05.2012, объяснения Бурцева Ю.В. от 03.05.2012, копия паспорта на имя Джалолова А.М., копия удостоверения Межрайонной общественной организации "Правозащитный центр таджикистанцев" на имя Дултаева Ж.А.

Как следует из материалов дела, (в том числе паспорта гражданина Таджикистана, отрывной части бланка уведомления о прибытии, л.д. 68-69) гражданин Таджикистана Джалолов А.М., 1991 г.р., прибыл на территорию Российской Федерации в порядке, не требующем получения визы.

Согласно объяснениям Джалолова А.М. от 23.04.2012, отобранным административным органом, Джалолов А.М. прибыл в РФ 21.02.2012 и зарегистрирован по адресу: г.Санкт- Петербург, ул. Ленская, 9-101, далее 05.03.2012 прибыл в г. Новосибирск, где по совету земляков приехал в Академгородок для дальнейшего трудоустройства на автомойку, встретился с человеком по имени Павел, который отвез на автомойку по адресу: г. Новосибирск, ул. Тихая, 3к1, и после знакомства с Шутенко Н.Ю. с 11.03.2012 приступил к работе, заработную плату от Николая получал вечером после работы каждый день.

Из объяснений Джалолова А.М. от 24.04.2012, следует, после взятия объяснений, написания административного протокола, Шутенко Н.Ю. хотел вывезти меня из помещения автомойки на микроавтобусе "Ford", в это время зашел инспектор и обнаружил меня на полу в микроавтобусе.

ИП Шутенко Н.Ю. в объяснениях от 03.05.2012 подтвердил факт работы на автомойке Бурцева Ю.В. по договору оказания услуг, 23.04.2012 на работу вместо мойщика Бурцева Ю.В. вышел Джалолов А.М., которого он к работе не допускал, деньги за работу не передавал.

В своих объяснениях Бурцев Ю.В. подтвердил обстоятельства, на которые ссылался Шутенко Н.Ю.

При этом, суд первой инстанции, правомерно оценил критически объяснения Джалолова А.М.

Статьей 24.2 КоАП РФ установлено, что лицам, участвующим в производстве по делу об административном правонарушении и не владеющим языком, на котором ведется производство по делу, обеспечивается право выступать и давать объяснения, заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на родном языке либо на другом свободно избранном указанными лицами языке общения, а также пользоваться услугами переводчика.

Из отобранных у гражданина Джалолова А.М. объяснений следует, что он не владеет русским языком, нуждается в услугах переводчика, будет давать объяснения на таджикском языке.

При анализе обстоятельств, имеющих значение для настоящего дела, установлено отсутствие оснований для признания лица (Дултаева Ж.А.), обеспечивающего перевод пояснений иностранного гражданина в ходе административного производства требованиям статьи 25.10 КоАП РФ, так квалификация переводчика не подтверждена; переводчику не были разъяснены положения статьи 25.10 КоАП РФ, в том числе, переводчик не предупреждался об административной ответственности за выполнение заведомо неправильного перевода, кроме того, в материалах административного дела отсутствуют документы, подтверждающие факт назначения данного лица переводчиком должностным лицом, в производстве которого находилось дело об административном правонарушении.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, протокол об административном правонарушении от 23.04.2012 г. N 54МС 185317, объяснения Джалолова А.М. от 23.04.2012 г., от 24.04.2012 г. переводчиком не подписаны, верность перевода подписью переводчика Дултаева Ж.А. не удостоверена; объяснения от гр. Дултаева Ж.А. присутствовавшего при даче объяснений Джалоловым как переводчика не взяты.

По этим основаниям довод заявителя жалобы о том, что судом не учтены объяснения Джалолова А.М., полученные в ходе производства по делу об административном правонарушении, возбужденному в отношении него (по статье 18.10 КоАП РФ), отклоняется, как не имеющие отношения к данному делу, возбужденному в отношении не Джалолова, а ИП Шутенко, противоречащий частям 1, 2 статьи 26.2 КоАП РФ; в материалах дела отсутствуют доказательства о достаточном владении лица, обеспечивающего перевод пояснений иностранного гражданина, иностранным языком, которым владеет дававший пояснения гр. Джалолов.

Указанные нарушения правомерно расценены судом как существенные, которые не могут быть устранены в ходе рассмотрения дела (с учетом отсутствия сведений о местонахождении гр. Джалолова и Дултаева, в связи с чем, суд указал на невозможность их вызова в суд в качестве свидетелей).

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что основным доказательством, положенным в основу оспариваемого постановления явились объяснения гр. Джалолова, которые отобранные с нарушением норм КоАП РФ, не могут использоваться в качестве доказательств (часть 3 статьи 64 АПК РФ).

В соответствии с частью 3 статьи 26.1 Кодекса по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в том числе, виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Судом первой инстанции правомерно указано на отсутствие в деле объективных доказательств того, что гражданин республики Таджикистан Джалолов А.М. был привлечен к трудовой деятельности на автомойке именно ИП Шутенко Н.Ю. либо иным, уполномоченным им лицом.

Доказательства обратного в материалах административного дела отсутствуют и не представлены административным органом.

Факт привлечения Джалолова A.M. к работе работавшим у предпринимателя по договору об оказании услуг Бурцевым Ю.В., административным органом не отрицается, при этом доказательств, свидетельствующих о том, что Бурцев Ю.В. является лицом, уполномоченным действовать от имени ИП Шутенко Н.Ю., действовал по заданию либо указанию предпринимателя, а также с его согласия, привлекая к трудовой деятельности и допуску к работе иностранного гражданина, Управлением в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции правомерно признал незаконным оспариваемое постановление Управления и подлежащим отмене.

Довод УФМС по Новосибирской области о несоответствии выводов суда об отсутствии доказательств по делу, получении доказательств с нарушением закона фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам отклоняется апелляционным судом, в связи с тем, что каких-либо доказательств, свидетельствующих о необоснованности выводов суда в данной части, административным органом не представлено.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии неустранимых сомнений в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности.

В силу положений части 4 статьи 1.5 КоАП РФ, данное обстоятельство толкуется в пользу лица, привлекаемого к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно всесторонне и объективно исследованы все представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделан правильный вывод в части удовлетворения заявленного требования - о признании оспариваемого постановления незаконным и его отмене, в части требований к Отделу УФМС России по НСО в Советском р-не г. Новосибирска - производство по делу подлежит прекращению в связи с отсутствием статуса самостоятельного юридического лица.

Нарушений норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемого судебного акта, являющимися в силу статей 268, 270 АПК РФ основанием для отмены или изменения судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено, в связи с чем, решением суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежит.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба на решение суда по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 27 июля 2012 года по делу N А45-18214/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А. Усанина

Судьи

Л.А. Колупаева С.В. Кривошеина