Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2012 г. N 13АП-15256/12

г. Санкт-Петербург

26 сентября 2012 г.

Дело N А42-36/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Баркановой Я.В.

судей Сериковой И.А., Тимухиной И.А.

при ведении протокола судебного заседания: Суюнчалиевой С.Ю.

при участии:

от истца: 1. Представитель Самойлов А.В. (по доверенности от 15.10.2011 N 123/2011), 2. Самойлов А.В. (по доверенности от 15.10.2011 N 128/2011)

от ответчика: 1. Представитель Загорье А.А. (по доверенности от 22.12.2011), 2. Представитель Майор Ф.М. (по доверенности от 09.11.2010), Колбин Д.А. (по доверенности от 22.06.2011), Дмитриев А.В. (по доверенности от 03.07.2012)

от 3-х лиц: представители не явились, уведомлены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-15256/2012)

ОАО "Сбербанк России"- Мурманское отделение N 8627

на решение Арбитражного суда Мурманской области от 18.06.2012

по делу N А42-36/2012 (судья Асаулова М.Н.), принятое

по иску

1) ЗАО "Энерготеплосбыт",

2) ООО "Вега"

к 1) ОАО "Кольская энергосбытовая компания",

2) ОАО "Сбербанк России"- Мурманское отделение N 8627,

3-и лица:

1) ООО "Тепловой энергетический комплекс",

2) Попов Станислав Владимирович,

3) ООО "Промэнергосервис",

4) ООО "Региональные теплоэнергетические системы"

о признании недействительными договоров поручительства,

УСТАНОВИЛ:

Акционеры Открытого акционерного общества "Кольская энергосбытовая компания" (183038, Мурманск Город, Коминтерна Улица, 5, ОГРН 1055100064480) (далее - ОАО "Колэнергосбыт") - Закрытое акционерное общество "Энерготеплосбыт" (183038, Мурманская обл., Мурманск г., Коминтерна ул., 7, ОГРН 1085190015570) (далее - ЗАО "Энерготеплосбыт") и Общество с ограниченной ответственностью "Вега" (190000, город Санкт-Петербург, улица Декабристов, 10, лит. А, пом. 5Н, ОГРН 1057813049997) (далее - ООО "Вега") (далее также - Истцы) обратились в Арбитражный суд Мурманской области с иском к ОАО "Колэнергосбыт", Открытому акционерному обществу "Сбербанк России" (117997, город Москва, улица Вавилова, 19, ОГРН 1027700132195) (далее - Банк) о признании недействительными договоров поручительства N N 8627-1-140010-П-01, 8627-1-140310-П-01, 8627-1-140710-П-01, 8627-1-140810-П-01, 8627-1-140910-П-01, 8627-1-141010-П-01 от 27.12.2010 как сделок с заинтересованностью, заключенных с нарушением положений статьи 83 Федерального закона N 208-ФЗ от 26.12.1995 "Об акционерных обществах".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Тепловой энергетический комплекс" (184042, Мурманская Область, Кандалакша Город, Заводская Улица, 3; 184530, Мурманская область, город Оленегорск, территория Промплощадка Оленегорского ГОКа) (далее - ООО "ТЭК"); Попов Станислав Владимирович (183038, Мурманская область, город Мурманск, улица Коминтерна); Общество с ограниченной ответственностью "Промэнергосервис" (183038, Мурманская область, город Мурманск, улица Коминтерна, 5) (далее - ООО "Промэнергосервис"); Общество с ограниченной ответственностью "Региональные теплоэнергетические системы" (далее - ООО "РТС")(184042, Мурманская область, город Кандалакша, Заводская ул. 3).

Решением арбитражного суда от 18.06.2012 исковые требования удовлетворены, суд признал недействительными заключенные между ОАО "Кольская энергосбытовая компания" и Банком договоры поручительства от 27.12.2010: N N 8627-1-140010-П-01, 8627-1-140310-П-01, 8627-1-140710-П-01, 8627-1-140810-П-01, 8627-1-140910-П-01, 8627-1-141010-П-01.

В апелляционной жалобе Банк просит названное решение отменить, в удовлетворении иска - отказать. В обоснование своих доводов податель жалобы ссылается на то, что при вынесении решения имело место несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, поскольку суд не учел доводы Банка о том, что Попов С.В. не является аффилированным лицом выгодоприобретателя, так как не осуществляет предпринимательскую деятельность; оспариваемые договоры поручительства не являются взаимосвязанными сделками, заключены в процессе обычной хозяйственной деятельности поручителя, ЗАО "Энерготеплосбыт" являлось лицом, заинтересованным в совершении оспариваемых сделок, так как выгодоприобретателем по оспариваемой сделке является ООО "Стройкомплект"; Истцы входят в одну группу лиц с ООО "Тепловой энергетический комплекс" (далее - ООО "ТЭК", выгодоприобретатель). Кроме того, в апелляционной жалобе указано, что Истцами не доказаны причинение и возможность причинения убытков ОАО "Колэнергосбыт" или Истцам, а также наступление иных неблагоприятных последствий, поскольку к поручителю в случае исполнения оспариваемой сделки перейдут права Банка согласно статье 365 ГК РФ; Истцами избран ненадлежащий способ защиты нарушенных прав.

В судебном заседании апелляционного суда представитель Банка заявил ходатайство об отложении судебного заседания.

Представители Истцов и ОАО "Колэнергосбыт" против удовлетворения заявленного ходатайства возражали.

Апелляционный суд, руководствуясь ст.ст. 159, 266 АПК РФ, определил в удовлетворении заявленного ходатайства отказать в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ст. 158 АПК Российской Федерации, а также учитывая сроки рассмотрения дела в апелляционном суде и наличие у представителей Банка возможности ознакомиться с предоставленными в дело отзывами до начала судебного разбирательства.

Кроме того, представитель Банка заявил ходатайство об истребовании у Истцов бухгалтерских балансов.

Представители Истцов и ОАО "Колэнергосбыт" против удовлетворения заявленного ходатайства возражали.

Апелляционный суд, руководствуясь ст.ст. 159, 266, 268 АПК РФ, определил в удовлетворении ходатайства отказать, поскольку соответствующее ходатайство не заявлялось Банком при рассмотрении спора в суде первой инстанции.

Также представитель Банка заявил ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля Шубина Г.В.

Апелляционный суд полагает заявленное ходатайство необоснованным, поскольку применительно к специфике настоящего спора свидетельские показания не будут соответствовать требованиям ст. 68 АПК РФ, в связи с чем на основании ст.ст. 159, 266 АПК РФ ходатайство подлежит отклонению.

Представитель Банка доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, в удовлетворении иска - отказать.

Представители Истцов, а также ОАО "Колэнергосбыт" против удовлетворения апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в отзывах, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О времени и месте рассмотрения дела апелляционным судом участвующие в деле лица уведомлены.

Третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, дело рассматривалось в их отсутствие в соответствии со ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

Исследовав материалы дела и заслушав мнения представителей сторон, апелляционный суд установил следующее.

ООО "Вега" и ЗАО "Энерготеплосбыт" являются акционерами ОАО "Колэнергосбыт", владеющими 26,12% обыкновенных акций и 26,12% обыкновенных акций соответственно.

27.12.2010 между Банком и ОАО "Колэнергосбыт" заключено шесть договоров поручительства, согласно которым поручитель обязался отвечать перед Банком за исполнение ООО "ТЭК" всех обязательств по шести договорам об открытии невозобновляемой кредитной линии от 27.12.2010 с общим лимитом кредитной линии по всем договорам в размере 432 000 000 руб., процентная ставка - 10,25% годовых, срок возврата кредита - 26.12.2013.

По состоянию на 27.12.2010 Попов С.В. являлся генеральным директором ООО "Промэнергосервис" - владельца 100% долей в уставном капитале ООО "ТЭК", а также членом совета директоров управляющей организации ООО "ТЭК" - ООО "Региональные теплоэнергетические системы".

Понятие "аффилированного лица" сформулировано в статье 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", в соответствии с которой аффилированным лицом юридического лица признаются лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо. Согласно статье 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" группой лиц признается совокупность физических и юридических лиц, обладающих указанными в статье 9 признаками, в частности, хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества (подпункт 3 пункта 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, по состоянию на 27.12.2010 Попов С.В. входил в группу лиц с ООО "Промэнергосервис", то есть являлся аффилированным лицом единственного участника ООО "ТЭК".

Кроме того, в указанное время согласно протоколу общего годового собрания акционеров ОАО "Колэнергосбыт" N 1 от 30.06.2010, спискам аффилированных лиц поручителя на 30.09.2010 и на 31.12.2010, Попов С.В. являлся также членом совета директоров поручителя.

Указанные обстоятельства Банком не оспариваются.

В силу пункта 1 статьи 81 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - ФЗ "Об акционерных обществах") сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями настоящей главы.

Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица:

являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;

в иных случаях, определенных уставом общества.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.06.2007 N 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью" разъяснено, что в качестве выгодоприобретателя может рассматриваться должник по обязательству, в обеспечение исполнения которого акционерное общество предоставляет поручительство либо имущество в залог.

Таким образом, ООО "ТЭК" как должник по обязательству, в обеспечение которого ОАО "Колэнергосбыт" предоставлены поручительства, является выгодоприобретателем по оспариваемым сделкам.

Поскольку Попов С.В. занимал должность члена совета директоров ОАО "Колэнергосбыт", являлся аффилированным лицом единственного участника выгодоприобретателя - ООО "ТЭК", а также входил в состав органов управления ООО "Региональные теплоэнергетические системы" - управляющей организации выгодоприобретателя, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии признаков заинтересованности при заключении оспариваемых договоров поручительства.

Апелляционный суд отклоняет ссылку Банка о том, что для признания Попова С.В. аффилированным лицом единственного участника выгодоприобретателя необходимо осуществление Поповым С.В. предпринимательской деятельности. В постановлении от 22.03.2012 N 14613/11 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснил, что для признания какого-либо лица аффилированным статья 4 Закона о конкуренции также не требует наличия у него статуса индивидуального предпринимателя или осуществления им предпринимательской деятельности без оформления такого статуса. Следовательно, для целей применения положений пункта 1 статьи 81 ФЗ "Об акционерных обществах" статус индивидуального предпринимателя или занятие предпринимательской деятельностью не требуются ни для физических лиц, по отношению к которым устанавливаются аффилированные лица, ни для самих аффилированных лиц.

Соответственно, для признания Попова С.В. аффилированным лицом единственного участника выгодоприобретателя установление факта осуществления Поповым С.В. предпринимательской деятельности не требуется.

В соответствии с пунктом 4 статьи 83 ФЗ "Об акционерных обществах" решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров большинством голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров - владельцев голосующих акций, в частности, в случае, если предметом сделки или нескольких взаимосвязанных сделок является имущество, стоимость которого по данным бухгалтерского учета (цена предложения приобретаемого имущества) общества составляет 2 и более процента балансовой стоимости активов общества по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату (п. 3 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 62 от 13.03.2001 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность").

Апелляционная инстанция отклоняет как необоснованный довод Банка о том, что оспариваемые договоры не являются взаимосвязанными сделками, поскольку, по мнению Банка, обеспечиваемые ими кредитные договоры обеспечены различным способом.

Признаками, позволяющими квалифицировать сделки как взаимосвязанные, являются единая хозяйственная цель их совершения, однородность совершенных сделок, их совершение между одними и теми же лицами, в пользу одного выгодоприобретателя, на одинаковых или аналогичных условиях, одновременно или в короткий период времени (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.03.2011 N 14871/10, от 22.09.2009 N 6172/09).

Как правильно указал арбитражный суд первой инстанции, о взаимосвязанности всех оспариваемых договоров поручительства свидетельствует то, что они направлены на обеспечение одной цели - обеспечение обязательств ООО "ТЭК" перед Банком по возврату кредитов, цель которых - оплата по договорам уступки права требования Банка к ООО "СтройКомплект" по ранее заключенным кредитным договорам. Кроме того, данные сделки совершены между одними и теми же лицами, в пользу одного выгодоприобретателя, на одинаковых условиях, в один день, однородны по правовой природе.

Таким образом, апелляционная инстанция соглашается с выводом арбитражного суда первой инстанции о взаимосвязанности договоров поручительства N N 8627-1-140010-П-01, 8627-1-140310-П-01, 8627-1-140710-П-01, 8627-1-140810-П-01, 8627-1-140910-П-01, 8627-1-141010-П-01 от 27.12.2010.

Арбитражным судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что балансовая стоимость активов поручителя должна определяться по данным бухгалтерской отчетности на последний календарный день месяца, предшествующего месяцу заключения договоров поручительства, то есть на 30.11.2010.

Из анализа представленного в материалы дела бухгалтерского баланса ОАО "Колэнергосбыт" на 30.09.2010 следует вывод о том, что оспариваемые договоры подлежат одобрению общим собранием акционеров ОАО "Колэнергосбыт", поскольку их сумма превышает 103 417 120 руб.

При этом сумма договора поручительства правомерно определена как сумма основного обязательства по кредитному договору с учетом предусмотренных договором процентов за пользование кредитом в течение срока, на который предоставлен кредит, без учета неустоек, штрафов, пени (пункты 1, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.03.2001 N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность").

Предметом договоров поручительства является обеспечение исполнения перед Банком основного обязательства в общем размере 432 000 000 руб., что составляет 8,35% от балансовой стоимости активов ОАО "Колэнергосбыт" по состоянию на 30.11.2010.

Более того, с учетом предусмотренных условиями обеспечиваемых кредитных договоров процентов за пользование кредитом суммы договоров поручительства N N 8627-1-140310-П-01, 8627-1-140710-П-01 и 8627-1-141010-П-01 в отдельности также превышают 2% балансовой стоимости имущества ОАО "Колэнергосбыт" по состоянию на 30.11.2010.

Таким образом, оспариваемые договоры поручительства как взаимосвязанные сделки должны быть одобрены общим собранием акционеров ОАО "Колэнергосбыт". Поскольку общим собранием акционеров ОАО "Колэнергосбыт" решения об одобрении договоров поручительства не принималось, доказательств обратного в материалы дела не представлено, следует признать правильным вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что оспариваемые договоры заключены с нарушением требований, предъявляемых к нему как к сделке с заинтересованностью ФЗ "Об акционерных обществах".

Апелляционная инстанция находит несостоятельными доводы Банка о том, что он не знал и не должен был знать о наличии признаков заинтересованности при заключении договоров поручительства.

Пунктом 1 статьи 84 ФЗ "Об акционерных обществах" установлено, что суд отказывает в удовлетворении требований о признании сделки, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушением предусмотренных ФЗ "Об акционерных обществах" требований к ней, недействительной, если при рассмотрении дела в суде доказано, что другая сторона по данной сделке не знала и не должна была знать о ее совершении с нарушением предусмотренных настоящим Федеральным законом требований к ней. В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.06.2007 N 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью" указано, что с учетом направленности норм о сделках с заинтересованностью на защиту интересов акционеров бремя доказывания того, что другая сторона в двусторонней сделке или выгодоприобретатель по односторонней сделке не знали и не должны были знать о наличии признаков заинтересованности в сделке и несоблюдении установленного порядка ее совершения, возлагается на указанных лиц.

В нарушение указанных требований Банком не представлено доказательств того, что он не знал и не должен был знать о наличии признаков заинтересованности. Напротив, апелляционная инстанция соглашается с доводами Истцов о том, что у Банка имелась реальная возможность установить их наличие.

Так, поручитель является открытым акционерным обществом, осуществлявшим обязательное раскрытие информации в соответствии со статьей 92 ФЗ "Об акционерных обществах" и Положением о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденным приказом ФСФР России от 10.10.2006 N 06-117/пз-н, в том числе опубликование сведений о составе аффилированных лиц, поэтому Банк имел доступ к сведениям о составе совета директоров ОАО "Колэнергосбыт", в том числе о занятии Поповым С.В. должности члена совета директоров поручителя.

В материалы дела представлены копии кредитных договоров N N 8627-1-140010, 8627-1-140310, 8627-1-140710, 8627-1-140810, 8627-1-140910, 8627-1-141010, заключенных между Банком и выгодоприобретателем. От имени должника указанные договоры подписал Чеканов О.В. - руководитель управляющей организации выгодоприобретателя. Единственным доказательством полномочий Чеканова О.В. на момент заключения кредитных договоров являлся протокол заседания совета директоров ООО "Региональные теплоэнергетические системы" N 2 от 23.12.2010, в котором Попов С.В. указан в качестве члена совета директоров управляющей организации выгодоприобретателя. Соответственно, действуя разумно и осмотрительно при заключении кредитных договоров и обеспечивающих их договоров поручительства, Банк должен был проверить полномочия Чеканова О.В. действовать от имени выгодоприобретателя и установить, что Попов С.В. входил в состав органов управления управляющей организации выгодоприобретателя.

Кроме того, согласно имеющемуся в материалах дела письму единственного участника выгодоприобретателя от 14.12.2011 N 49, 100% долей в уставном капитале выгодоприобретателя в 2009 и в 2010 годах предоставлялись в залог Банку, и при заключении данных договоров залога в качестве руководителя единственного участника ООО "ТЭК" действовал Попов С.В. Соответственно, Банк обладал информацией о том, что Попов С.В. является аффилированным лицом единственного участника выгодоприобретателя по оспариваемым сделкам.

При этом Банк, действуя разумно и осмотрительно при заключении оспариваемых договоров, должен был проверить финансовое состояние лица, получающего кредит и лица, обязывающегося отвечать по кредитным договорам, а также полномочия органов управления выгодоприобретателя и поручителя. Соответственно, Банк должен был ознакомиться с учредительными документами ОАО "Колэнергосбыт", документами о составе его органов управления, а также с бухгалтерской отчетностью поручителя. Поэтому, Банк, подписывая договоры поручительства, мог, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям делового оборота осмотрительность, установить наличие признаков заинтересованности.

Не могут быть также приняты во внимание доводы подателя апелляционной жалобы о том, что договоры поручительства заключены в процессе обычной хозяйственной деятельности поручителя.

В силу положений пункта 5 статьи 83 ФЗ "Об акционерных обществах" сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, не требует одобрения общего собрания акционеров, предусмотренного пунктом 4 статьи 83 Закона, в случаях, если условия такой сделки существенно не отличаются от условий аналогичных сделок, которые совершались между обществом и заинтересованным лицом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности общества, имевшей место до момента, когда заинтересованное лицо признается таковым. Указанное исключение распространяется только на сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, совершенные в период с момента, когда заинтересованное лицо признается таковым, и до момента проведения следующего годового общего собрания акционеров.

Оспариваемые договоры не подпадают под признаки сделки, предусмотренной указанной нормой закона.

В соответствии с п. 3.1, 3.2 устава ОАО "Колэнергосбыт" основной целью деятельности общества является получение прибыли. ОАО "Колэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электроэнергии, осуществляет деятельность по приобретению и продаже электрической энергии и мощности.

Заключение договоров поручительства не относится к производственно-хозяйственной деятельности ОАО "Колэнергосбыт", оспариваемые договоры поручительства не направлены на реализацию основной цели деятельности поручителя - получение прибыли, а также на достижение иной экономической цели. Право на какое-либо имущественное предоставление ОАО "Колэнергосбыт" в результате заключения оспариваемых договоров не приобретает.

Поскольку оспариваемые сделки не обеспечивают производственный процесс, не связаны с получением прибыли, достижением иной экономической цели, не являются сделками, совершаемыми поручителем в текущем порядке, оснований для их квалификации как сделок, совершенных в процессе обычной хозяйственной деятельности, не имеется (пункт 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.11.2003 N 19 "О некоторых вопросах применения ФЗ "Об акционерных обществах").

Не может служить доказательством совершения оспариваемых сделок в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности представленный в материалы дела протокол внеочередного общего собрания акционеров ОАО "Колэнергосбыт" N 13 от 08.10.2010, которым было одобрено заключение поручителем и Банком договора поручительства в обеспечение обязательств ООО "КРЭС" по договору об открытии возобновляемой кредитной линии в сумме не более 260 000 000 руб. сроком не более 18 месяцев под процентную ставку не более 12% годовых. Как правильно указал арбитражный суд первой инстанции, к указанному моменту Попов С.В. уже являлся заинтересованным лицом, что исключает возможность применения пункта 5 статьи 83 ФЗ "Об акционерных обществах".

Кроме того, совершение оспариваемых сделок с заинтересованностью в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности в силу данной нормы может иметь значение только при условии, что аналогичные сделки совершались до возникновения признаков заинтересованности с самими заинтересованными лицами (Поповым С.В. или ООО "ТЭК"), в связи с чем предоставление поручительства по обязательствам ООО "КРЭС" не имеет правового значения при рассмотрении настоящего спора. Сделок, аналогичных оспариваемым договорам, до возникновения оснований для признания последних сделками с заинтересованностью, ОАО "Колэнергосбыт" с Поповым С.В. или ООО "ТЭК" не совершало.

Апелляционная инстанция не находит оснований согласиться с доводами Банка о том, что выгодоприобретателем по договорам является ООО "Стройкомплект", в связи с чем ЗАО "Энерготеплосбыт" заинтересовано в совершении оспариваемой сделки.

ООО "Стройкомплект" не освобождено от каких-либо обязанностей в результате заключения оспариваемых договоров, никаких прав в результате их заключения ООО "СтройКомплект" не приобрело, в связи с чем основания для его признания выгодоприобретателем согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.06.2007 N 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью" отсутствуют.

Более того, в соответствии с указанными разъяснениями в качестве выгодоприобретателя может рассматриваться должник по обязательству, в обеспечение исполнения которого акционерное общество предоставляет поручительство либо имущество в залог, то есть выгодоприобретателем по оспариваемым договорам поручительства является ООО "ТЭК" как должник в обеспеченных обязательствах по возврату кредита, а не ООО "Стройкомплект".

Кроме того, вопреки доводам Банка, ЗАО "Энерготеплосбыт" не является аффилированным лицом ООО "Стройкомплект" в силу участия ООО "Система Плюс" в уставном капитале названных обществ.

В соответствии со статьей 4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированными признаются лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Из доводов Банка и представленных в материалы дела доказательств следует, что ООО "Система Плюс" принадлежит 19% акций ЗАО "Энерготеплосбыт" и 3% долей в уставном капитале - ООО "СтройКомплект", что не позволяет считать ООО "Система Плюс" аффилированным лицом ЗАО "Энерготеплосбыт" и ООО "Стройкомплект".

Иных доказательств аффилированности ЗАО "Энерготеплосбыт" и ООО "Стройкомплект" Банком не представлено, в связи с чем основания рассматривать ЗАО "Энерготеплосбыт" в качестве лица, заинтересованного в совершении оспариваемых договоров, отсутствуют.

Возражая против удовлетворения иска, Банк ссылается на то, что Истцы и выгодоприбретатель по договорам поручительства входят в одну группу лиц в соответствии со статьей 9 ФЗ "О защите конкуренции".

Указанные доводы не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными в силу следующего.

Ссылка в представленном Банком в материалы дела меморандуме от 28.09.2010 на то, что Истцы и выгодоприобретатель входят в одну группу лиц, не может служить основанием для признания указанных организаций группой лиц по смыслу подпунктов 1-15 пункта 1 статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции". Названный меморандум не является предусмотренным пунктом 1 статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции" основанием для признания участвующих в нем лиц группой лиц; каких-либо сведений, позволяющих установить наличие оснований для признания указанных лиц группой лиц в соответствии с данной нормой, меморандум также не содержит.

Следует также согласиться с выводом арбитражного суда первой инстанции о том, что Шубин Г.В., подписавший меморандум от имени, в том числе, Истцов, поручителя и выгодоприобретателя, не осуществлял и не осуществляет функции органов управления этих организаций, уполномоченных действовать от их имени без доверенности; каких-либо полномочий представлять их интересы, в том числе посредством выдачи доверенности, Шубину Г.В. не предоставлялось. Доказательств одобрения Истцами заключения указанного меморандума в материалы дела не представлено.

При этом меморандум не содержит сведений о заключении в будущем обеспеченных поручительством кредитных договоров с ООО "ТЭК", а также самих оспариваемых договоров поручительства.

Таким образом, доводы Банка о том, что Истцы входят в группу лиц с выгодоприобретателем на основании меморандума от 28.09.2010, и что указанным меморандумом подтверждается одобрение Истцами заключения оспариваемых договоров, являются несостоятельными.

Доводы Банка о наличии оснований, предусмотренных пунктом 1 статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции" для признания Истцов и выгодоприобретателя группой лиц, основаны на неверном толковании закона и противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Банк не оспаривает, что основания для признания Истцов и выгодоприобретателя группой лиц, предусмотренные подпунктами 1-13 пункта 1 статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции", отсутствуют. При этом Банком указывается, что Истцы образуют группу лиц на основании подпункта 14 пункта 1 статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции" и поэтому входят в группу лиц с поручителем на основании подпункта 15 данного положения. При этом выгодоприобретатель входит в группу лиц с Шубиным Г.В. на основании подпункта 14 пункта 1 статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции". Поскольку Шубин Г.В. является членом совета директоров поручителя, он и поручитель признаются группой лиц на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции", что, по мнению Банка, позволяет сделать вывод о существовании группы лиц в составе Истцов и выгодоприобретателя на основании подпункта 15 указанной статьи.

Вместе с тем, занятие должности члена совета директоров общества не является достаточным для признания такого члена совета директоров и общества группой лиц в силу подпункта 7 пункта 1 статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции", так как согласно названной норме группой лиц признаются хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества.

В материалы дела доказательства того, что единоличный исполнительный орган поручителя был назначен по предложению Шубина Г.В., не представлены. Более того, Банк при рассмотрении настоящего дела арбитражным судом первой инстанции и в апелляционной жалобе на указанное обстоятельство не ссылался, полагая достаточным для признания поручителя и Шубина Г.В. группой лиц факт занятия последним должности члена совета директоров.

Соответственно, установленные подпунктом 7 пункта 1 статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции" основания для признания поручителя и Шубина Г.В. группой лиц отсутствуют, что, в свою очередь, исключает признание Истцов и выгодоприобретателя группой лиц на основании подпунктов 14-15 пункта 1 статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции".

Кроме того, согласно подпункту 15 пункта 1 статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции" группой лиц признается хозяйственное общество (товарищество), физические и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 14 настоящей части признаков входят в одну группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества).

В силу приведенного положения для признания выгодоприобретателя входящим в одну группу лиц с Истцами и поручителем необходимо, чтобы выгодоприобретатель был связан по основаниям, предусмотренным подпунктами 1-14 пункта 1 статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции", именно с Истцами, а не с поручителем как с хозяйственным обществом.

Таким образом, доводы Банка о существовании группы лиц, в которую входят Истцы и ООО "ТЭК", противоречат фактическим обстоятельствам дела и основаны на неверном толковании пункта 1 статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции".

Оценив представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемые договоры могут повлечь неблагоприятные последствия для ОАО "Колэнергосбыт" и Истцов.

Согласно абзацу 5 пункта 1 статьи 84 ФЗ "Об акционерных обществах" суд отказывает в удовлетворении требований о признании недействительной сделки, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушением предусмотренных Федеральным законом требований к ней, если не доказано, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков обществу или акционеру, обратившемуся с соответствующим иском, либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них.

Доказательства отсутствия неблагоприятных последствий представляются ответчиком. При этом исследуется, какие цели преследовали стороны при совершении сделки, отвечающей признакам сделки с заинтересованностью, было ли у них намерение таким образом ущемить интересы акционеров, повлекла ли эта сделка убытки для акционерного общества, не являлось ли ее совершение способом предотвращения еще больших убытков для акционерного общества. Кроме того, при рассмотрении указанных дел учитывается, что на истца возлагается бремя доказывания того, каким образом оспариваемая сделка нарушает его права и законные интересы. При установлении арбитражным судом убыточности сделки для акционерного общества следует исходить из того, что права и законные интересы истца нарушены, если не будет доказано иное (пункт 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.06.2007 N 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью").

В соответствии с пунктом 38 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" иски акционеров о признании недействительными сделок, заключенных акционерными обществами, могут быть удовлетворены в случае представления доказательств, подтверждающих нарушение прав и законных интересов акционера.

Согласно статьям 361, 363 ГК РФ оспариваемые договоры является для ОАО "Колэнергосбыт" безвозмездными сделками, заключенными в пользу третьего лица. По мнению апелляционного суда, спорные сделки способны в будущем повлечь причинение ОАО "Колэнергосбыт" убытков, обусловленных необходимостью исполнения им как поручителем обязанности по возврату суммы кредита, процентов и уплаты финансовых санкций, в результате исполнения поручителем принятых по оспариваемым договорам обязательств может быть уменьшена стоимость его активов, увеличена кредиторская задолженность.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что ОАО "Колэнергосбыт" является энергоснабжающей организацией - гарантирующим поставщиком, осуществляющей деятельность по приобретению и перепродаже электрической энергии. Поступления от продажи электрической энергии незамедлительно направляются на расчеты с кредиторами поручителя как гарантирующего поставщика по текущим обязательствам, что подтверждается представленными в материалы дела сведениями о ежедневных остатках на счетах поручителя. Ежедневных остатков на счетах поручителя недостаточно для исполнения поручителем требований Банка.

Банк возможности причинения поручителю убытков не оспорил, доказательств обратного не представил, в связи с чем апелляционный суд соглашается с доводами Истцов об убыточности для ОАО "Колэнергосбыт" оспариваемого договора независимо от перехода к последнему прав кредитора по обеспеченному кредитному договору на основании статьи 365 ГК РФ.

Необходимо также отметить, что для срочной компенсации отвлеченных из оборота ОАО "Колэнергосбыт" при погашении обязательств должника денежных средств может потребоваться получение кредита или продажа части принадлежащего поручителю имущества, что, в свою очередь, также может повлечь дополнительный ущерб для поручителя в виде платы за пользование кредитом или продажи части имущества, с учетом необходимости скорейшего получения денежных средств, по заниженной стоимости.

Кроме того, апелляционный суд соглашается с выводом арбитражного суда первой инстанции о существовании риска невозможности получения полного удовлетворения требований по кредитному договору в случае перехода прав Банка к ОАО "Колэнергосбыт" по кредитному договору на основании статьи 365 ГК РФ.

Так, в материалы дела представлены сведения о неисполнении ООО "ТЭК" судебных актов о взыскании долга по исполнительному листу, выданному на основании решения Арбитражного суда Мурманской области от 02.09.2011 по делу N А42-4366/2011 (долг в размере 10 730 496 руб.), а также сведения о неисполнении другим поручителем выгодоприобретателя - ОАО "ДСУ N 3" - судебных актов о взыскании долга в пользу ООО "КРЭС" по исполнительному листу, выданному на основании решения Арбитражного суда Мурманской области от 08.06.2011 по делу N А42-1937/2011 (долг в размере 1 928 090 руб.).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии признаков неплатежеспособности выгодоприобретателя и одного из его поручителей - ОАО "ДСУ N 3". Кроме того, о сложном финансовом положении названных лиц свидетельствует наличие споров, рассматриваемых в настоящее время арбитражными судами, о взыскании с названных обществ задолженности, общая сумма которой превышает 50 000 000 руб.

Также материалами дела подтверждается наличие просроченной задолженности по возврату Банку обеспеченных оспариваемыми договорами суммы кредита и процентов за пользование суммой кредита, требования о погашении которых были предъявлены Банком к ОАО "Колэнергосбыт", что само по себе свидетельствует о затруднительности в получении долга с ООО "ТЭК" (платежные требования от 27.02.2012).

О высоком риске неполучения в полном объеме удовлетворения по кредитным договорам свидетельствует также ухудшение условий обеспечения выданных кредитов, а именно признание банкротом другого поручителя выгодоприобретателя - ОАО "Оленегорское ДСП" (решение Арбитражного суда Мурманской области от 10.11.2011 по делу N А42-2975/2011).

Признание одного из лиц, предоставивших обеспечение кредитных обязательств выгодоприобретателя, несостоятельным, и наличие признаков неплатежеспособности самого выгодоприобретателя и другого поручителя свидетельствуют о высокой вероятности неполучения полного или частичного удовлетворения требований в случае перехода к ОАО "Колэнергосбыт" прав Банка в соответствии со статьей 365 ГК РФ, и, соответственно, возможность возникновения у ОАО "Колэнергосбыт" убытков в виде выплаченных Банку денежных средств по оспариваемым договорам.

Апелляционный суд отклоняет как необоснованный довод Банка о том, что каждая из оспариваемых сделок заключена ОАО "Колэнергосбыт" на сумму менее 5% от балансовой стоимости его имущества, в связи с чем, не может оказать существенного влияния на стоимость принадлежащих Истцам акций. Вместе с тем, ФЗ "Об акционерных обществах" устанавливает необходимость одобрения общим собранием акционеров сделки с заинтересованностью, предмет которой превышает 2% балансовой стоимости активов общества. Кроме того, оспариваемые сделки являются взаимосвязанными, и их общая сумма превышает 8% балансовой стоимости активов ОАО "Колэнергосбыт".

В свою очередь, как указывалось выше, при установлении арбитражным судом убыточности сделки для акционерного общества следует исходить из того, что права и законные интересы акционера нарушены, если не будет доказано иное (пункт 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.06.2007 N 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью"). На нарушении прав и законных интересов акционеров в случае причинения убытков обществу также обращено внимание в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда от 06.03.2012 N ВАС-12505/2011. Доказательств отсутствия нарушения прав Истцов как акционеров в результате исполнения оспариваемых договоров поручительства Банком в материалы дела не представлено.

Необоснованным является довод Банка об отсутствии в результате заключения оспариваемых договоров поручительства неблагоприятных последствий у поручителя, так как после их заключения поручителю был выдан кредит по договору N 8627-1-127910 от 21.01.2011. Оспариваемые договоры поручительства заключены 27.12.2010, на момент предоставления поручительства соглашения о выдаче кредита между поручителем и Банком не существовало, соответственно, не существовало и обусловленной предоставлением поручительств обязанности Банка выдать кредит. Таким образом, отсутствуют основания для вывода о том, что именно в результате предоставления оспариваемого поручительства ОАО "Колэнергосбыт" был получен кредит по договору от 21.01.2011.

Таким образом, апелляционный суд отклоняет как несостоятельный довод Банка о необходимости применения правовой позиции, изложенной в абзаце 2 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.06.2007 N 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью".

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 18.06.2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Я.В. Барканова

Судьи

И.А. Серикова И.А. Тимухина