Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2012 г. N 15АП-10253/12

город Ростов-на-Дону

26 сентября 2012 г.

дело N А53-9113/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 сентября 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.

судей Ивановой Н.Н., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником Близнюк А.А.

при участии:

от ЗАО "Телеком-Азов": представитель не явился, извещен надлежащим образом

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: Пахальян А.И., удостоверение N 1921, по доверенности от 25.06.2012 рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

закрытого акционерного общества "Телеком-Азов"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.07.2012

по делу N А53-9113/2012

по заявлению закрытого акционерного общества "Телеком-Азов"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, о признании незаконным и отмене постановления

о привлечении к административной ответственности, принятое в составе судьи Бондарчук Е.В.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Телеком-Азов" (далее - заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области N 123/04 от 27.02.2012 г. о привлечении ЗАО "Телеком-Азов" к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской федерации об административной ответственности, предусматривающей наказание в виде административного штрафа в сумме 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от05.07.2012 г. заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что административным органом доказана вина общества в совершении административного правонарушения, но административным органом небыли предприняты меры, направленные на соблюдение процессуальных норм при производстве по делу об административном правонарушении, что повлекло существенное нарушение прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части признания общества виновным в несоблюдении законодательства о рекламе и принять по делу новый судебный акт.

Общество, надлежащим образом извещенное, в судебное заседание не явилось.

Представитель административного органа просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя общества, в порядке ст. 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в установленном гл. 34 АПК РФ порядке.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

На основании проверки исполнения федерального законодательства при распространении рекламы и поступившей информации о трансляции телеканалом "3канал "Рен-ТВ Ростов" проекта С. Мавроди "МММ-2011", прокуратурой Ростовской области 03.02.12г. вынесено постановление N 2 о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении генерального директора ЗАО "Телеком-Азов" Киселёва А.В.

13.02.2012 г. (вх. N 1977) в Ростовское УФАС России поступило постановление заместителя прокурора Ростовской области о возбуждении дела об административном правонарушении от 03.02.2012 г.. составленное в отношении директора юридического лица - ЗАО "Телеком - Азов", согласно которому в ходе проведения Прокуратурой РО проверки исполнения законодательства о рекламе при распространении рекламы проекта С. Мавроди "МММ -2011" на телеканале "3 канал" ("РЕН РОСТОВ") было произведено следующее.

Рекламный ролик проекта С. Мавроди "МММ -2011", транслируемый в эфире телеканала "3 канал" ("РЕН РОСТОВ") в период с ноября по декабрь 2011 г. содержал следующую информацию: "Внимание! Внимание! Внимание! Внимание! Предупреждаю пирамиды опасны для Вашего финансового здоровья. Подробности на сайте www,sergeymavrodi.com". В январе 2011 г. в сети Интернет на сайте www.sergey-mavrodi.corn, а также в других источниках размещена информация о запуске с 11.01.2011 проекта С. Мавроди под названием ("МЫ МОЖЕМ МНОГОЕ! МММ-2011".

Основными особенностями схемы "МММ -2011" являются высокий доход и отсутствие инвестиционной деятельности и иной деятельности с целью получения дохода.

Так, по информации, приведенной на данном сайте участники проекта смогут получить до 360% годовых, финансируя друг друга. Обычным вкладчикам системы обещан доход 20% в месяц, пенсионерам- 30%. Таким образом, за год доходность составит 240-360%. Также С. Мавроди сообщил, что создаваемая структура не планирует куда-либо инвестировать средства участников проекта. Прибыль участники будут получать за счет денег, ранее внесенных другими участниками. С. Мавроди прямо указывает, что предложенный им к реализации проект по существу является финансовой пирамидой. В его обращении говорится, что "пирамида- это в том смысле, что не существует никаких инвестиций, которые такие проценты бы обеспечивали".

В свою очередь, реализация схемы "МММ - 2011" предполагается в форме социальной сети путем взаимного перечисления гражданами денежных средств через электронные кошельки либо физической передачи наличных денежных средств гражданами выбранному ими физическому лицу. Социальной сетью в данной схеме является самоорганизующаяся группа людей. Таким образом, согласно информации, размещенной на сайте www.sergey-mavrodi.com в сети интернет, посредством реализации проекта С. Мавроди "МММ-2011 МЫ МОЖЕМ МНОГОЕ!" предполагается осуществить деятельность, связанную с привлечением денежных средств физических лиц.

21.01.2012 г. Экспертный совет при ФАС России по развитию конкуренции на финансовых рынках признал схему "МММ- 2011" финансовой пирамидой.

Согласно письму ФАС России от 28.09.2011 г. N АК\36833 деятельность по привлечению денежных средств физических лиц в рамках проекта "МММ -2011",информация о которой размещена на сайте www.sergey-mavrodi.com, подпадает подпонятие финансовой услуги.

В соответствии с ч. 1 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38- ФЗ "О рекламе" (далее- ФЗ "О рекламе") реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна "держать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица -наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

При этом, в данной рекламе отсутствует информация о лице, оказывающем финансовую услугу.

В силу части 7 статьи 38 Федерального закона "О рекламе", ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 24 Федерального закона "О рекламе", несет рекламораспространитель. В данном случае, рекламораспространителем является ЗАО "Телеком-Азов" поскольку именно данный хозяйствующий субъект осуществляет распространение вышеуказанной рекламы.

Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Ростовского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

14.02.2012 г. УФАС по РО вынесено определение о назначении времени и месте рассмотрения дела N 123/04 об административном правонарушении на 27.02.12г. в 11 час.30 мин.

27.02.2012 антимонопольным органом вынесено постановление о назначении ЗАО"Телеком -Азов" административного наказания по делу об административном правонарушении N 123/04, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, используя право на обжалование, предусмотренное статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции находит обоснованными выводы суда первой инстанции о правомерном привлечении общества к административной ответственности, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Общественные отношения, складывающиеся в сфере рекламы, распространяемой на территории Российской Федерации независимо от места ее производства, регулируются Федеральным законом от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе".

Под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования (товару, средству его индивидуализации, изготовителю или продавцу, результату интеллектуальной деятельности либо мероприятию, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая законодательству

Российской Федерации (ст. 3 Федерального закона "О рекламе"). Требования к содержанию, форме, времени, месту и способу распространения рекламы устанавливаются исходя из целей данного Закона. Чаще всего они направлены на защиту прав потребителя, прав добросовестных хозяйствующих субъектов, общественного порядка, нравственности.

Согласно части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе") реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридических лиц - наименование, для индивидуальных предпринимателей - фамилию, имя, отчество).

Рекламная информация транслируемая в эфире телеканала "3 канал" ("РЕНРОСТОВ") в период с ноября по декабрь 2011 г. содержала следующую информацию:"Внимание! Внимание! Внимание! Внимание! Предупреждаю пирамиды опасны для Вашего финансового здоровья. Подробности на сайте www,sergey-mavrodi. com" и не содержала сведений о конкретном лице, оказывающем услугу по предоставлению кредита, то есть сведений, которые в силу части 1 статьи 28 ФЗ "О рекламе" являются обязательными.

Довод заявителя об отсутствии вины в действиях общества судом первой инстанции правомерно отклонен ввиду следующего.

В рассматриваемом случае в качестве противоправного деяния, образующего объективную сторону административного правонарушения, обществу вменено нарушение законодательства о рекламе, выразившееся в рекламировании финансовой услуги (кредит)с нарушением требований части 1 статьи 28 ФЗ "О рекламе".

Объект правонарушения - правоотношения в области предпринимательской деятельности, в частности в области размещения рекламы - законодательства Российской Федерации о рекламе.

Субъект правонарушения - рекламораспространитель - ЗАО "Телеком-Азов".

Пунктом 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (ст. 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом вышеизложенного, понятие вины юридического лица является единым и заключается в возможности соблюсти установленные нормы и правила и непринятии им исчерпывающих мер по их соблюдению.

В рассматриваемом случае вина юридического лица ЗАО "Телеком-Азов" выразилась в непринятии Обществом как рекламораспространителем всех зависящих от него мер по соблюдению установленных ФЗ "О рекламе" требований к содержанию вышеуказанной рекламы.

Анализ имеющихся в деле материалов позволяет сделать вывод, что обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта (ЗАО "Телеком-Азов"), при соблюдении той степени осмотрительности и добросовестности, которая требовалась от него в целях исполнения требований, установленных частью 1 статьи 28 ФЗ "О рекламе", отсутствовали.

Вина ЗАО "Телеком-Азов", выразившаяся в несоблюдении Обществом законодательства о рекламе, подтверждается материалами административного дела N 123/04. Обществом как лицом, осуществившим приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, не были приняты все зависящие от него меры для соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе, что свидетельствует о наличии вины общества в совершении правонарушения.

Таким образом, нарушений материального права при вынесении оспариваемого постановления Ростовским УФАС России допущено не было.

При исследовании соблюдения порядка привлечения ЗАО "Телеком-Азов" к административной ответственности судом первой инстанции было установлено следующее.

Порядок производства по делу об административном правонарушении установлен статьями 25.1 и 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности.

На основании частей 1, 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом. Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Вышеуказанные нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий прав лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

При исследовании порядка привлечения общества к административной ответственности судом первой инстанции установлено, что постановление о привлечении к административной ответственности вынесено в отсутствие законного представителя общества при отсутствии данных о его надлежащем извещении о дате, времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Так, из материалов дела усматривается, что определение от 14.02.12г. N 1433/04 о назначении времени и места рассмотрения административного дела на 27.02.12г., направленное административным органом 15.02.12г. заказным письмом с простым уведомлением N 34405047003675 по адресу директора общества, возвращено отправителю за истечением срока хранения 19.03.12г., что подтверждается письмом УФПС Ростовской области филиала ФГУП "Почта России" от 01.06.12г. N61.1.8.17.1.02-12р/378, по юридическому адресу, общество получило указанное определение 06.03.12г., что подтверждается уведомлением N00847, тогда как оспариваемое постановление вынесено 27.02.2012. Таким образом, на дату рассмотрения дела и вынесения постановления административный орган не обладал сведениями о надлежащем извещении лица, привлекаемого к административной ответственности.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 (ред. от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ)при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что административным органом не были предприняты меры, направленные на соблюдение процессуальных норм при производстве по делу об административном правонарушении, что повлекло существенное нарушение прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Нарушения, допущенные административным органом при производстве по делу, лишили общество как лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, воспользоваться правами, предоставленными ему статьями 25.1, 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В данном случае законный представитель лица, привлекаемого к административной ответственности, не присутствовавший при рассмотрении дела об административном правонарушении, был лишен предоставленных КоАП РФ гарантий защиты, вследствие не извещения его административным органом о производстве указанного процессуального действия.

Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и о нарушении административным органом процессуальных норм при производстве по делу об административном правонарушении, что повлекло существенное нарушение прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на указание в тексте рекламы адреса сайта в сети Интернет - "sergey-mavrodi.com", где имеется соответствующая информация, не принимается апелляционной коллегией. Информация, предусмотренная частью 1 статьи 28 Закона о рекламе, должна содержаться в тексте рекламного сообщения.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к правомерным выводам об отсутствии в спорной рекламе части существенной информации, в результате чего потребитель лишен возможности ее получения в полном объеме.

При таких обстоятельствах, вывод УФАС по Ростовской области о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ является обоснованным.

Таким образом, выводы суда первой инстанции по данному делу мотивированы, основаны на всестороннем и полном исследовании имеющихся в деле доказательств и их оценке в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.07.2012 г. по делу N А53-9113/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Иванова О. А. Сулименко