Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2012 г. N 08АП-9999/11

город Омск

01 октября 2012 г.

Дело N А70-7036/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 октября 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Смольниковой М.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зинченко Ю.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9999/2011) общества с ограниченной ответственностью "АвангардТехСервис" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 октября 2011 года по делу N А70-7036/2011 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Ямалсибсервис" (ОГРН 1028900708352, ИНН 8905024595) к обществу с ограниченной ответственностью "АвангардТехСервис" (ОГРН 5087746237002, ИНН 7729610825), при участии в деле в качестве третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Стеклотех" (ОГРН, ТНН ) о взыскании 2 466 499 руб. 14 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Ямалсибсервис" - директор Шкуратов С.А.;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Ямалсибсервис" (далее - ООО "Ямалсибсервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "АвангардТехСервис" (далее - ООО "АвангардТехСервис", ответчик, податель жалобы) о взыскании 1 795 231 руб. 82 коп. задолженности за выполненные работы по дополнительному соглашению от 10.02.2011 N 2 к договору от 08.09.2009 N 108СМР, 202 523 руб. 18 коп. неустойки по договору от 08.09.2009 N 108СМР, 20 000 руб. задолженности по договору от 28.09.2009 N 38/09, 300 000 руб. за дополнительные работы по прогреву бетона, 148 744 руб. 14 коп. за электроэнергию. Также, истец просил отнести на ответчика расходы по оплате услуг представителя в сумме 30 000 руб.

Требования со ссылкой на статьи 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору от 08.09.2009 N 108СМР и по оплате дополнительно выполненных работ и услуг.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 26.10.2011 по делу N А70-7036/2011 исковые требования ООО "Ямалсибсервис" удовлетворены частично; с ООО "АвангардТехСервис" в пользу ООО "Ямалсибсервис" взысканы: 1 795 231 руб. 82 коп. задолженности, 202 532 руб.18 коп. неустойки, 24 300 руб. расходов на оплату услуг представителя, 28 617 руб. 88 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом в части удовлетворения исковых требований, ООО "АвангардТехСервис" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции в оспариваемой части отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "АвангардТехСервис" сослалось на выполнение истцом работ с нарушением строительных норм и правил и непригодностью их результата для эксплуатации. Кроме того, податель жалобы указал на необоснованный отказ суда первой инстанции в назначении строительной экспертизы, позволяющей определить объем, качество и недостатки выполненных подрядчиком работ.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, ООО "Ямалсибсервис" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2012 по делу N А70-7036/2011 назначена строительная экспертиза по определению качества выполнения строительно-монтажных работ по возведению аккумулирующей емкости дождевой канализации на объекте Стеклотарный завод в пос. Богадинский Тюменской области; производство по делу приостановлено до истечения срока проведения экспертизы (до 22.07.2012), производство экспертизы поручено эксперту Испытательной лаборатории "Строительные материалы. Технологии производства" Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Тюменский государственный архитектурно-строительный университет" Зимаковой Галине Александровне.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2012 по делу N А70-7036/2011 производство по делу возобновлено в связи с истечением срока, на который производство по делу приостанавливалось.

В Восьмой арбитражный апелляционный суд 30.07.2012 поступило заключение строительно-технической экспертизы по определению качества выполненных строительно-монтажных работ по возведению аккумулирующей ёмкости дождевой канализации на объекте Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области.

Суд апелляционной инстанции, учитывая, что после возобновления производства по делу в суд поступило заключение строительно-технической экспертизы, в связи с необходимостью предоставления возможности сторонам ознакомиться с экспертным заключением и предоставить свои возражения относительно нового доказательства по делу отложил рассмотрение апелляционной жалобы на 25.09.2012. Информация об отложении размещена на официальном сайте суда в сети "Интернет".

ООО "АвангардТехСервис", ООО "Стеклотех", надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "АвангардТехСервис" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части удовлетворения исковых требований; в части отказа в удовлетворении иска обжалуемое решение не проверяется.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя ООО "АвангардТехСервис", проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в оспариваемой части в порядке статей 268, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Тюменской области от 26.10.2011 по делу N А70-7036/2011 в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, 08.09.2009 между ООО "АвангардТехСервис" (генподрядчик) и ООО "Ямалсибсервис" (подрядчик) подписан договор N 108СМР, в соответствии с пунктом 1.1 которого генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство собственными и/или привлеченными силами и с использованием собственных и/или привлеченных материалов и собственной и/или привлеченной строительной техники выполнить строительно-монтажные работы на объекте "Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменская обл.", в том числе устройство аккумулирующей емкости дождевой канализации в соответствии с рабочей документацией шифр 630-177-КЖ, КМ (разработчик ОАО Институт "Гипростекло" г. Санкт-Петербург), утвержденной "в производство работ" в соответствии с объемом работ, определенным настоящим договором и приложением N 1.1 (том 1 листы дела 14-21).

В соответствии с пунктом 4.3 договора, расчет за выполненные этапы работ производится генподрядчиком на основании подписанных генподрядчиком форм КС-2 и КС-3 путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, в течение 15 рабочих дней с момента подписания сторонами актов приемки выполненного этапа работ формы КС-2 и КС-3 с удержанием 5% стоимости выполненных работ до полного окончания работ указанного в пункте 3.2 настоящего договора.

В связи с необходимостью проведения дополнительных работ 15.03.2010 сторонами было заключено дополнительное соглашение N 1 к договору, по которому подрядчик принял на себя обязательства произвести дополнительные работы по обваловке забора и дополнительной работе по аккумулирующей емкости дождевой канализации, стоимость данных работ составила 1 308 536 рублей 98 копеек, срок выполнения работ составляет 10 рабочих дней, расчет за выполненные работы генподрядчик производит до 15 числа месяца, следующего за отчетным (том 1 лист дела 38).

Кроме того, стороны 10.02.2011 подписали дополнительное соглашение N 2 к договору, согласно которому подрядчик принял на себя обязательства произвести дополнительные работы по устройству аккумулирующей емкости дождевой канализации и дополнительные работы по устройству очистных сооружений производственно-бытовой канализации, общей стоимостью работ 1 795 633 рубля 79 копеек, срок выполнения работ составляет 15 рабочих дней с момента подписания дополнительного соглашения, оплата производится за фактически выполненные объемы работ по подписанным актам выполненным работ по форме КС-2 и КС-3 (том 1 лист дела 45).

Из материалов дела следует, что по актам о приемке выполненных работ от 31.10.2010 N 1, от 28.02.2011 N 1, N 2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2010 N 1, от 28.02.2011 N 1 генподрядчиком приняты выполненные истцом работы по дополнительным соглашениям N 1 и 2 на сумму 230 162 руб. 78 коп. и на сумму 1 795 231 руб. 82 коп., без замечаний и претензий (том 1 листы дела 52-59, 60, том 2 листы дела 42-43, 44).

Оплата выполненных истцом работ произведена ответчиком только по дополнительному соглашению N 1, что явилось одним из оснований для обращения ООО "Ямалсибсервис" с настоящим иском в суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца о взыскании с ответчика задолженности по оплате работах, выполненных на основании дополнительного соглашения N 2, исходил из того, что наличие претензий к качеству работ не является основанием для отказа в оплате выполненных и принятых без замечаний работ.

Частичное удовлетворение исковых требований послужило основанием для обращения ООО "АвангардТехСервис" с апелляционной жалобой, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является факт передачи результата работ подрядчиком заказчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Также заказчик при наличии у него претензий или замечаний по качеству выполненных работ вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору требовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных статьей 723 ГК РФ, а именно:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Учитывая приведенные нормы права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что отказаться от оплаты выполненных работ заказчик может только в случае невозможности использования результата работ по его назначению, либо в случае удовлетворения какого-либо требования заказчика, предъявленного на основании статьи 723 ГК РФ.

При этом наличие данных оснований отказа от оплаты подлежит доказыванию ответчиком, принявшим выполненные работы без замечаний (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Между тем, как следует из материалов дела, данные обстоятельства ответчиком не доказаны.

Так, по актам от 28.02.2011 N 1, N 2 ответчиком приняты, выполненные истцом работы.

Ссылки в названных актах на то, что обнаружены недостатки, исключающие возможность использования результата работ для указанной в договоре строительного подряда цели или на то, что недостатки по акту не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком, отсутствуют.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2012 по делу N А70-7036/2011 назначена строительная экспертиза по определению качества выполнения строительно-монтажных работ по возведению аккумулирующей емкости дождевой канализации на объекте Стеклотарный завод в пос. Богадинский Тюменской области, производство экспертизы поручено эксперту Испытательной лаборатории "Строительные материалы. Технологии производства" Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Тюменский государственный архитектурно-строительный университет" Зимаковой Галине Александровне.

На разрешение эксперта поставить следующие вопросы:

1) соответствует ли результат выполненных истцом работ по возведению аккумулирующей емкости дождевой канализации на объекте Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области требованиям к качеству, указанным в договоре строительного подряда от 08.09.2009 N 108 СМР, а также дополнительных соглашениях к нему?

2) соответствует ли результат выполненных истцом работ по возведению аккумулирующей емкости дождевой канализации на объекте Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области рабочей технической документации, исполнительной документации ГОСТам и СНиПам?

3) в случае несоответствия результата выполненных работ по возведению аккумулирующей емкости дождевой канализации на объекте Стеклотарный завод в пос. Богандинский Тюменской области требованиям технической документации, ГОСТам и СНиПам, установить, какие дефекты были допущены? Являются ли они существенными? Возможна ли эксплуатация емкости и обычное использование результата работ при наличии установленных дефектов?

4) В случае их обнаружения дефектов в аккумулирующей емкости дождевой канализации указать, какие именно, определить причину отклонений от технических норм, установить, являлось ли это результатом некачественного выполнения работ, либо результатом неправильной эксплуатации емкости дождевой канализации?

5) при наличии дефектов в аккумулирующей емкости дождевой канализации определить, возможно ли устранение недостатков выполненных работ по возведению аккумулирующей емкости дождевой канализации, возможна ли эксплуатация емкости дождевой канализации после устранения недостатков?

6) при наличии недостатков выполненных работ по возведению аккумулирующей емкости дождевой канализации, дефектов в аккумулирующей емкости дождевой канализации определить, каковы объемы и стоимость работ по устранению этих недостатков?

Согласно представленному заключению строительно-технической экспертизы (страница 30 экспертного заключения) при исследовании строительно-монтажных работ по возведению аккумулирующей емкости дождевой канализации на объекте Стеклотарный завод в пос. Богадинский Тюменской области установлен дефект, относящийся к критическим: разделительная стена имеет трещину ширина которой в зоне максимального расширения состаялет 13 мм, диагностирован обрыв растянутой арматуры, обнаружены характерные трещины, разломы стен, свидетельствующие о неудовлетворительном состоянии грунтового основания.

Между тем, при ответе на третий вопрос, экспертом указано, что по результатам обследования выявлены дефекты в виде трещин и нарушения монолитности на участках рабочих швов, затрудняющие нормальную эксплуатацию объекта, установленную при проектировании.

Оценка категорий технического состояния несущих конструкций на основании результатов обследования - ограниченно работоспособное состояние. При ограниченно работоспособном состоянии конструкций необходимо выполнение защитных мероприятий, осуществление контроля за параметрами процесса эксплуатации, восстановление или усиление конструкций. Если ограниченно работоспособные конструкции остаются не восстановленными или усиленными, то проектный срок эксплуатации объекта не гарантируется.

Таким образом, заключение эксперта не исключает возможность использования результата работ для указанной в договоре строительного подряда цели, хотя и с оговорками.

При этом после получения экспертного заключения ответчик не заявил суду никаких ходатайств, связанных с его содержанием и выводами.

Результат работ ответчиком используется, истцу не возвращен.

Таким образом ответчик не доказал факт невозможности использования выполненных истцом работ по назначению.

Не свидетельствуют материалы дела и о заявлении заказчиком требований, предусмотренных статьей 723 ГК РФ.

Так, заказчиком не предъявлялись требования о соразмерном уменьшении установленной за работу цены, о возмещении своих расходов на устранение недостатков (пункт 3.6. договора подряда).

Нет в деле и доказательств обращения заказчика к подрядчику с требованием об устранении недостатков выполненных работ (как до возбуждения дела в суде), так и после (в виде встречного иска).

В соответствии с материалами дела работы были сданы заказчику и подрядчик покинул объект строительства не позднее февраля 2011 года.

Согласно пункту 3.4. договора подряда в случае обнаружения в течение гарантийного срока недостатков выполненных работах вызов представителей подрядчика является обязательным.

При выявлении недостатков должна была быть сформирована комиссия с обязательным участием представителя подрядчика. Без его участия формирование комиссии возможно только в случае неприбытия представителя подрядчика свыше двух дней с момента получения уведомления. Комиссия выявляет причины недостатков выполненных работ и составляет соответствующий акт с указанием сроков их устранения.

Никаких доказательств соблюдения данной процедуры ответчик не представил.

В деле имеются акты, составленные с участием третьего лица, а не истца и обращения к самому ответчику, а не к истцу.

Из письма истца в адрес ответчика от 12.04.2011 года следует, что истец подтверждает свои гарантийные обязательств в случае необходимости устранения недостатков при условии оплаты выполненных и принятых работ.

С учетом сказанного выше сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах, которые могут быть устранены заказчиком или подрядчиком, не может являться безусловным основанием для отказа от оплаты работ.

В связи с чем исковые требования ООО "Ямалсибсервис" о взыскании с ООО "АвангардТехСервис" 1 795 231 руб. 82 коп. правильно удовлетворены судом первой инстанции.

Изложенная в настоящем постановлении позиция согласуется с судебной практикой (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11).

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 26.10.2011 по делу N А70-7036/2011 в обжалуемой части суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.

Апелляционная жалоба ООО "АвангардТехСервис" удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 2 000 руб. относятся на ее подателя - ООО "АвангардТехСервис".

На основании изложенного и пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 октября 2011 года по делу N А70-7036/2011 (судья Курындина А.Н.), в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9999/2011) общества с ограниченной ответственностью "АвангардТехСервис" - без удовлетворения.

Перечислить Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Тюменский государственный архитектурно-строительный университет" с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда стоимость экспертных услуг (эксперт Зимакова Г.А., Испытательная лаборатория "Строительные материалы. Технология производства") в сумме 101 000 руб. после представления в суд счета с реквизитами для перечисления.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Смольникова Н.А. Шарова