Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2012 г. N 06АП-4350/12

г. Хабаровск

04 октября 2012 г.

Дело N А16-772/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.

судей Волковой М.О., Шевц А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Усановой Т.В.

при участии в заседании:

от управления архитектуры и строительства правительства Еврейской автономной области: Литвин Ю.Е., начальник; Розенберг В.М., заместитель начальника; Стебловский В.В., представитель по доверенности от 05.12.201 N 03-06/2294;

от Общества с ограниченной ответственностью "Строитель РЖД": Полин А.А., представитель по доверенности от 20.06.12012;

от Управления государственного строительного надзора и экспертизы правительства Еврейской автономной области: не явились;

от Общества с ограниченной ответственностью "Град-Проект": не явились,

рассмотрев в судебном заседании по правилам первой инстанции дело N А16-772/2011 Арбитражного суда Еврейской автономной области

по иску управления архитектуры и строительства правительства Еврейской автономной области

к Обществу с ограниченной ответственностью "Строитель РЖД"

о признании недействительным протокола от 04.08.2011 N 2

третьи лица: Управление государственного строительного надзора и экспертизы правительства Еврейской автономной области, Общество с ограниченной ответственностью "Град-Проект"

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Еврейской автономной области обратилось управление архитектуры и строительства правительства Еврейской автономной области (далее - истец, управление, ОГРН 1027900511209, г. Биробиджан) с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Строитель РЖД" (далее - ответчик, ООО "Строитель РЖД", общество, ОГРН 1062724062840) о признании недействительными торгов на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции здания в п. Смидович.

Решением суда от 07.11.2011, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2012, в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.04.2012 решение суда первой инстанции от 07.11.2011 и постановление суда апелляционной инстанции от 14.02.2012 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Еврейской автономной области в ином составе.

Определением от 28.05.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Град-Проект", Управление государственного строительного надзора и экспертизы правительства Еврейской автономной области.

Истцом подано заявление об изменении предмета иска на требование о признании недействительным протокола от 04.08.2011 N 2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту "Реконструкция здания правительства области в п. Смидович ЕАО" аукционной комиссии управления архитектуры и строительства правительства ЕАО.

Протокольными определениями от 12.07.2012, от 18.07.2012 суд первой инстанции не принял уточнение предмета иска, сославшись на то, что требование о признании недействительным протокола аукционной комиссии сводится к оспариванию решения аукционной комиссии и подлежит рассмотрению по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, тогда как требование о признании недействительными торгов рассматривается в рамках искового производства.

Решением от 25.07.2012 в удовлетворении иска отказано. Суд установил, что торги признаны несостоявшимися, поэтому в силу пунктов 1, 5 статьи 10, пункта 3 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов) нарушение положений названного Закона является основанием для признания судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления. Указав на то, что иного требования о признании размещения государственного заказа недействительным истец не заявил, суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска в связи с выбором истцом ненадлежащего способа защиты.

Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять измененные требования истца и удовлетворить иск. В обоснование жалобы указывает, что истец уточнял предмет иска, исходя из положений статьи 57 Федерального закона N 94-ФЗ, считает, что вправе оспаривать размещение заказа, так как является заинтересованным лицом; указывает, что основания иска остались прежними.

От Управления государственного строительного надзора и экспертизы правительства Еврейской автономной области поступил отзыв на апелляционную жалобу, где третье лицо согласилось с доводами апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель истца настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы, представитель ответчика просил решение суда оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО "Град-Проект" и Управление государственного строительного надзора и экспертизы правительства Еврейской автономной области извещались о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, но своих представителей в суд апелляционной инстанции не направили, последним представлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя. Ходатайство третьего лица удовлетворено апелляционным судом.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), с учетом разъяснений, приведенных в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей третьих лиц.

Заслушав представителей сторон, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд на основании частей 1, 6.1 статьи 268 АПК РФ определением от 25.09.2012 перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

По смыслу названной нормы материального права суд вправе не принять изменение истцом заявленных требований в случае, если одновременно изменяются и предмет, и основание иска.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 Постановления от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" разъяснил, что изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику. Из понятий предмета и основания иска вытекает, что если требование о признании сделки недействительной заменяется требованием о расторжении договора и приводятся иные основания этого изменения, то имеет место изменение предмета и основания иска.

Одновременное изменение предмета и основания иска АПК не допускает.

Материалами дела подтверждено, что управлением архитектуры и строительства правительства Еврейской автономной области до принятия судом решения заявлено об изменении требования о признании недействительными торгов на право заключения контракта на выполнение работ по реконструкции здания правительства в п. Смидович Еврейской автономной области на требование о признании недействительным протокола от 04.08.2011 N 2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту "Реконструкция здания правительства области в п. Смидович ЕАО" аукционной комиссии управления архитектуры и строительства правительства ЕАО.

При этом иные основания иска, чем те, что были указаны в исковом заявлении, истец не приводил.

Таким образом, истец изменил лишь предмет иска.

Отказывая в принятии изменения предмета иска, суд первой инстанции указал на то, что требование о признании недействительным протокола аукционной комиссии сводится к оспариванию решения аукционной комиссии и подлежит рассмотрению по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Между тем, само по себе указанное обстоятельство не препятствовало принятию судом измененного Управлением предмета иска, поскольку в силу статьи 168 АПК РФ арбитражный суд в том числе, самостоятельно определяет, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Вместе с тем, Шестой арбитражный апелляционный суд полагает, что при рассмотрении судом уточненного требования истца правила главы 24 АПК РФ не подлежат применению.

В порядке, установленном частью 5 статьи 10, частью 3 статьи 57 Федерального закона N 94-ФЗ, нарушение предусмотренных данным Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

Указанными нормами установлен исковой порядок оспаривания размещения заказа.

Порядок оформления результатов проведения аукциона и рассмотрения заявок на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд определен статьями 36, 37 Федерального закона N 94-ФЗ. Названными статьями установлено, что результаты рассмотрения заявок на участие в аукционе и проведение аукциона оформляются протоколом, в котором указываются соответствующие решения аукционной комиссии, в том числе о допуске к участию в аукционе участников размещения заказа, а если аукцион не состоялся, то о признании аукциона несостоявшимся. В случае если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе обязан передать такому участнику аукциона проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе, и такой участник аукциона не вправе отказаться от заключения государственного или муниципального контракта.

Таким образом, оспаривание в суде размещения заказа в том случае, когда аукцион не состоялся, может происходить путем оспаривания содержащихся в упомянутом протоколе решений аукционной комиссии, которыми лицо признано участником аукциона, а аукцион признан несостоявшимся.

Ссылки ответчика на судебные акты, принятые арбитражными судами по другим делам, Шестой арбитражный апелляционный суд отклонил, поскольку перечисленные в отзыве постановления в силу статьи 69 АПК РФ не имеют преюдициального значения для разрешения настоящего дела.

Довод ООО "Строитель РЖД" о том, что управление архитектуры и строительства правительства Еврейской автономной области не вправе оспорить размещение заказа, противоречит содержанию статьи 57 Федерального закона N 94-ФЗ. Управление, как заказчик, является заинтересованным лицом при размещении заказа, в связи с чем имеет право на иск.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в пункте 27 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 Кодекса об изменении предмета или основания иска и суд неправомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования.

В судебном заседании представитель Управления настаивал на удовлетворении искового заявления, с учетом уточнения предмета иска, принятого определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2012.

Представитель ответчика против удовлетворения иска возражал.

Привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, ООО "Град-Проект", Управление государственного строительного надзора и экспертизы правительства Еврейской автономной области, извещались о времени и месте судебного разбирательства, но своих представителей в суд не направили.

На основании статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц.

Исследовав материалы дела, с учетом приведенных сторонами позиций, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об удовлетворении иска, исходя из следующих оснований.

По материалам дела установлено, что управление архитектуры и строительства Правительства Еврейской автономной области 06.07.2011 объявило о проведении открытого аукциона в электронной форме по выбору подрядчика на выполнение работ по объекту "Реконструкция здания правительства области в п. Смидович, ЕАО" на электронной площадке в сети Интернет по следующему адресу: http://www.sberbank-ast.ru.

В извещении о проведении открытого аукциона указаны, в том числе:

-предмет контракта - выполнение работ по объекту "Реконструкция здания правительства области в п. Смидович, ЕАО";

-начальная (максимальная) цена контракта- 93 124 780, 00 руб.;

-место выполнения работ -ЕАО, п. Смидович, ул.Лермонтова,2;

-размер обеспечения заявки- 4 656 239, 00 руб.;

-размер обеспечения исполнения контракта- 27 937 434, 00 руб.;

-дата и время окончания срока подачи заявок- 27.07.2011 10-00 часов;

-дата окончания срока рассмотрения заявок-29.07.2011;

-дата проведения открытого аукциона- 01.08.2011;

-аукционная документация размещена на сайте www.zakupki.gov.ru.

01.08.2011 на электронной торговой площадке ОАО "Сбербанк-АСТ" управление архитектуры и строительства Правительства ЕАО провело открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту "Реконструкция здания правительства области в п. Смидович, ЕАО".

Извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме было размещено на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов и на электронной площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ" 06.07.2011.

Раздел 1.3. Аукционной документации N ЭА-05 "Информационная карта аукциона" включала в себя, в том числе информацию в отношении:

-порядка формирования цены контракта;

-форме, сроках и порядке оплаты работ;

-требования к качеству и техническим характеристикам работ, требования к безопасности работ, выполняемому объему, результату работ;

-гарантии качества;

-требования к участникам размещения заказа;

-сроки и порядок работ;

- источник финансирования заказа;

сведения о валюте, используемой для формирования цены контракта;

-сроки выполнения работ.

Часть 2 Аукционной документации N ЭА-05 устанавливала требования к выполнению работ, к качеству, к безопасности работ, порядок сдачи и приемки результатов, к сроку и объему гарантий качества.

Часть 3 Аукционной документации N ЭА-05 содержала проект государственного контракта.

Комиссией 29.07.2011 проведена процедура рассмотрения заявок на участие в аукционе, по результатам которой к участию в аукционе допущено пять участников, под порядковыми номерами 1,2,3.4,5, о чем оформлен протокол N 1.

Протоколом от 04.08.2011 N 2 подведены итоги открытого аукциона в электронной форме, согласно пункту 13 которого вторые части заявок поступили только от 3 (трех) участников открытого аукциона в электронной форме под порядковыми номерами: 1. ООО "Строительная компания "Авангард", 2. ООО "РемСтройЦентр", 3. ООО "Строитель РЖД".

Согласно пунктам 15, 18 данного протокола, представленные заявки ООО "Строительная компания "Авангард" и ООО "РемСтройЦентр" на основании пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона N 94-ФЗ признаны несоответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе, в связи с указанием в представленных свидетельствах о допусках к определенному виду работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства ограничения, по стоимости работ по одному договору не более 10 млн. руб. при установленной цене контракта, превышающей 10 млн. руб. Только одна заявка ООО "Строитель РЖД" признана соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, в связи с чем, аукцион признан несостоявшимся по части 11 статьи 41.11 Закона о размещении заказов.

На основании части 15 статьи 14.11 Закона N 94-ФЗ аукционная комиссия приняла решение заключить государственный контракт с единственным участником ООО "Строитель РЖД" на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе, по минимальной цене контракта, предложенной указанным участником, а именно 81 484 182, 40 руб.

Государственный контракт заключен не был, поскольку аукционной комиссией принято решение о приостановлении процедуры заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту "Реконструкция здания правительства области в п. Смидович, ЕАО" в связи с тем, что комиссией выявлено несоответствие сметной и проектной документации, завышение стоимости работ и материалов, о чем оформлен протокол от 08.08.2011 N 3.

По мнению истца, начальная цена контракта на аукционе была завышена на сумму 46 904 998 руб. (55,5% от утвержденной стоимости объекта), аукционная документация в сметных расчетах N 2.1.2., 2.1.5 по объемам не соответствует объемам, указанным в проектной документации, что повлекло указание недостоверной информации о цене контракта.

08.08.2011 Управление обратилось в управление госстройнадзора с заявлением о проведении повторной государственной экспертизы проектной документации после получения положительного заключения государственной экспертизы от 24.06.2011 N 79-1-3-0134-11.

Письмом от 28.09.2011 N 05-01/384 управление госстройнадзора направило истцу замечания к проектно-сметной документации и рекомендовало сметную документацию привести в соответствие с последовательностью выполнения строительно-монтажных работ и с техническими решениями, принятыми в проектной документации, указано на необходимость учесть изменения в соответствии с замечаниями в технической части документации.

29.09.2011 Управление направило указанные замечания в ООО "Град-Проект" с просьбой исправить документацию и представить ее для повторной государственной экспертизы.

После корректировки проектно-сметной документации получено положительное заключение государственной экспертизы (повторное) от 31.01.2012 N 79-1-3-0146-12 на объект реконструкция здания Правительства области в п. Смидович ЕАО, ул. Лермонтова,2.

В разделе 4 указанного заключения отмечено, что заявленная сметная стоимость в текущих ценах в результате корректировки уменьшена по сравнению с заявленной на сумму 41 411,93 тыс. руб.

Перечисленные обстоятельства явились основаниями обращения истца в арбитражный суд.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом N 94-ФЗ.

Часть 1 статьи 10 Закона о размещении заказов перечисляет способы размещения заказа, как путем проведения торгов (в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме), так и без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

При этом частью 5 названной статьи установлено, что нарушение требований названного закона о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

В соответствии со статьей 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта.

Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Закона N 94-ФЗ (статья 41.1 закона).

Согласно статье 41.7 Федерального закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна быть размещена для ознакомления на официальном сайте.

В силу части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 данного Федерального закона и содержать, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота); порядок формирования цены контракта (цены лота); начальную (максимальную) цену контракта (цена лота).

Согласно частям 1, 2 статьи 19.1 указанного Федерального закона для установления начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) источниками информации о ценах товаров, работ, услуг, являющихся предметом заказа, могут быть данные государственной статистической отчетности, официальный сайт, реестр контрактов, информация о ценах производителей, общедоступные результаты изучения рынка, исследования рынка, проведенные по инициативе заказчика, уполномоченного органа, в том числе по контракту или гражданско-правовому договору, и иные источники информации. Заказчик, уполномоченный орган вправе осуществить свои расчеты начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В конкурсной документации, документации об аукционе (в том числе в документации об открытом аукционе в электронной форме), извещении о проведении запроса котировок указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), содержащее полученные заказчиком, уполномоченным органом информацию или расчеты и использованные заказчиком источники информации о ценах товаров, работ, услуг, в том числе путем указания соответствующих сайтов в сети "Интернет" или иного указания.

Согласно аукционной документации начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составила 93 124 780 руб., в качестве обоснования цены имеется ссылка на экспертное заключение от 24.06.2011 N 79-1-3-0134-11.

Между тем, приобщенным к материалам дела положительным заключением государственной экспертизы (повторным) от 31.01.2012 (т. 2 л.д. 20-39) подтверждено, что в результате корректировки сметная стоимость объекта в текущих ценах уменьшилась по сравнению с заявленной на сумму 41 411,93 тыс. руб. с учетом НДС 18%. Проектная документация на объект "Реконструкция здания правительства области в п. Смидович, ЕАО", рекомендована к утверждению в том числе с показателем общей стоимости реконструкции в ценах на 4 кв. 2011 г. (с учетом НДС) 41 975,38 тыс. руб. Таким образом, цена контракта, указанная в аукционной документации, определена на основании заключения, составленного с ошибками, повлиявшими на выводы о стоимости работ.

В силу части 1 статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ данным Законом определен единый порядок размещения заказов, в целях эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Недостоверность цены контракта, указанной в аукционной документации, свидетельствует о несоблюдении заказчиком порядка проведения аукциона, предусмотренного Федеральным законом N 94-ФЗ.

Установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что аукционной комиссией при определении условий, на которых подлежал заключению государственный контракт, допущено существенное нарушение законодательства о размещении заказов, которое влечет неэффективное использование средств бюджета.

Таким образом, требование управления архитектуры и строительства правительства Еврейской автономной области о признании недействительным протокола от 04.08.2011 N 2 подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 25 июля 2012 года по делу N А16-772/2011 отменить.

Признать недействительным протокол от 04.08.2011 N 2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту: "Реконструкция здания правительства Еврейской автономной области в п. Смидович, ЕАО" аукционной комиссии управления архитектуры и строительства правительства Еврейской автономной области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

М.О. Волкова А.В. Шевц