Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2012 г. N 14АП-6438/12

г. Вологда

27 сентября 2012 г.

Дело N А05-118/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 сентября 2012 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Рогатенко Л.Н., судей Журавлёва А.В и Моисеевой И.Н. при ведении протокола секретарём судебного заседания Бахориковой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Компания ТрансТелеКом" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 18 июня 2012 года по делу N А05-118/2012 (судья Бутусова Н.В.),

установил:

закрытое акционерное общество "СеверТрансТелеКом" (ОГРН 1027600694660; далее - ЗАО "СеверТрансТелеКом") обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Автодороги" (ОГРН 1032900018832; далее - ООО "Автодороги") о взыскании 17 732 руб. 76 коп. убытков, причинённых вследствие обрыва 23.08.2010 волоконно-оптической линии передачи на участке ст. Бакарица - ст. Архангельск при проведении ООО "Автодороги" работ по выравниванию автомобильной дороги по ул. Адмирала Макарова в г. Архангельске с использованием грейдера.

Определениями суда от 03.04.2012 и 27.04.2012 суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД") и закрытое акционерное общество "Компания ТрансТелеКом" (ОГРН 1027739598248; далее - ЗАО "Компания ТрансТелеКом").

Определением от 25.05.2012 суд в порядке статьи 46 АПК РФ допустил ЗАО "Компания ТрансТелеКом" к участию в деле в качестве соистца, исключив его из числа третьих лиц.

В соответствии с исковыми требованиями ЗАО "Компания ТрансТелеКом" последнее заявило о взыскании с ответчика 57 938 руб. 98 коп. убытков, в том числе 15 887 руб. 66 коп. реального ущерба и 42 051 руб. 32 коп. упущенной выгоды.

Решением суда от 18 июня 2012 года с ООО "Автодороги" в пользу ЗАО "Компания ТрансТелеКом" взыскано 4 766 руб. 30 коп. убытков. В удовлетворении остальной части иска ЗАО "Компания ТрансТелеКом" и в удовлетворении иска ЗАО "СеверТрансТелеКом" отказано. С ООО "Автодороги" в доход федерального бюджета взыскано 190 руб. 66 коп. государственной пошлины по иску. С ЗАО "Компания ТрансТелеКом" в доход федерального бюджета взыскано 2126 руб. 90 коп. государственной пошлины по иску.

ЗАО "Компания ТрансТелеКом" с судебным решением не согласилось, в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, довод суда о том, что кабель был проложен на недопустимой глубине, не находит своего подтверждения в материалах дела. В деле отсутствуют доказательства, подтверждающие выводы суда о том, что кабель изначально был проложен на глубине 13,2 см. Причин изменения глубины залегания волоконно-оптической линии передачи на участке ст. Бакарица - ст. Архангельск с 1-1,5 м до 13,2 см судом первой инстанции не установлено. Доказательств того, что при проведении ответчиком работ по выравниванию автомобильной дороги с использованием грейдера нарушалась целостность грунта более чем на 0,3 м, в материалах дела не имеется. Судом не принят во внимание тот факт, что на момент ввода в эксплуатацию в 2011 года трассы волоконно-оптической линии передачи на участке ст. Бакарица - ст. Архангельск она была обозначена железобетонными замерными столбиками. Обращает внимание на то, что ответчиком нарушены Правила установления и использования полос отвода и охранных зон железных дорог, утверждённые постановлением Правительства Российской Федерации от 12.10.2006 N 611, в соответствии с которыми размещение объектов капитального строительства, инженерных коммуникаций, как и других линейных сооружение в границах полосы отвода допускается только по согласованию с заинтересованной организацией. Такого согласия не было получено. Считает, что ответчик должен был проявить необходимую осмотрительность и предпринять меры для получения сведений о возможном пролегании кабелей вдоль железнодорожного полотна. Кроме того, выражает несогласие с выводом суда об отказе в удовлетворении требования о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 42 051 руб. 32 коп. Ссылается на то, что в соответствии с пунктом 52 Правил охраны линий и сооружений связи Российской Федерации, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.1995 N 578 (далее - Правила N 578), материальный ущерб, причинённый предприятию, в ведении которого находится линия связи или линия радиофикации, в результате обрыва или повреждения линии связи или линии радиофикации, исчисляется по фактическим расходам на их восстановление и с учётом потери тарифных доходов, не полученных этим предприятием за период прекращения действия связи. Кроме того, полагает, что судом первой инстанции нарушены нормы АПК РФ, регламентирующие порядок принятия искового заявления к производству. Отмечает, что в адрес истца не направлен отзыв на исковое заявление. Судом учтены доводы ответчика, не подтверждённые доказательствами, отвечающие признаку допустимости, и отклонены доводы истца, содержащиеся в исковом заявлении, в частности, о глубине пролегания волоконно-оптической линии передачи на участке ст. Бакарица - ст. Архангельск. Обращает внимание на то, что в нарушение части 8 статьи 46 АПК РФ суд после вступления в дело соистца (ЗАО "Компания ТрансТелеКом") продолжил рассмотрение дела, а не рассмотрел дело с самого начала. Считает, что суд должен был назначить предварительное судебное заседание, а затем, с учётом мнения сторон, перейти к судебному разбирательству. При соблюдении судом первой инстанции норм АПК РФ и проведении предварительного судебного заседания истец имел бы возможность представить суду объяснения относительного глубины залегания волоконно-оптической линии передачи на участке ст. Бакарица - ст. Архангельск, а также доказательства, подтверждающие причинение ему убытков в виде упущенной выгоды.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в суд не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

ЗАО "СеверТрансТелеКом" в отзыве на апелляционную жалобу поддержало приведённые в ней доводы, просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается в материалах дела, 23.08.2010 ответчик проводил работы по выравниванию автомобильной дороги по ул. Адмирала Макарова в Исакогорском территориальном окр. г. Архангельска с использованием грейдера. Работы проводились вдоль железнодорожного полотна. При проведении указанных выше работ на участке ст. Бакарица - ст. Архангельск (1123 км) ответчиком повреждён волоконно-оптический кабель (далее - ВОК), принадлежащий ОАО "РЖД".

По договору технической эксплуатации объектов ЕМЦСС (Единой магистральной цифровой сети связи) железнодорожного транспорта от 31.10.2006 N 1099/75/2011, заключённому ОАО "РЖД" и ЗАО "Компания ТрансТелеКом", последнее приняло на себя обязательства по технической эксплуатации ЕМЦСС, к которой относится повреждённый истцом участок ВОК в районе ст. Бакарица - ст. Архангельск.

В свою очередь, ЗАО "СеверТрансТелеКом" и ЗАО "Компания ТрансТелеКом" заключён контракт на предоставление услуг по техническому обслуживанию ЕМЦСС от 01.03.2004 N 10/1751, в рамках которого ЗАО "СеверТрансТелеКом" оказывало услуги по техническому обслуживанию магистральной цифровой сети связи, в том числе повреждённого участка ВОК.

Из материалов дела следует, что работы по восстановлению повреждённого ответчиком участка линии связи проведены ЗАО "СеверТрансТелеКом". Стоимость работ составила 17 732 руб. 76 коп., в том числе 15 887 руб. 66 коп. - стоимость затраченных при проведении работ материалов, 1845 руб. 10 коп. - стоимость израсходованного при проведении работ топлива.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения ЗАО "СеверТрансТелеКом" в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании с ООО "Автодороги" убытков в указанной выше сумме на основании статей 15, 1064, 1068, 1079, 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Кроме того, как указано выше, в процессе судебного разбирательства ЗАО "Компания ТрансТелеКом" в порядке статьи 46 АПК РФ было допущено к участию в деле в качестве соистца на основании заявленного им ходатайства.

В соответствии с исковым заявлением ЗАО "Компания ТрансТелеКом" просит взыскать с ответчика 57 938 руб. 98 коп. убытков, из которых 15 887 руб. 66 коп. - стоимость материалов, израсходованных при восстановительном ремонте поврежденной линии, 42 051 руб. 32 коп. - упущенная выгода.

В обоснование исковых требований ЗАО "Компания ТрансТелеКом" ссылается на то, что причиной повреждения волоконно-оптической линии связи явилось нарушение ответчиком пунктов 18, 19, 20, 23, 24, 48 Правил N 578, а при проведении работ по восстановлению повреждённого участка линии связи были затрачены материалы, принадлежащие ЗАО "Компания ТрансТелеКом".

Суд первой инстанции отказал ЗАО "СеверТрансТелеКом" в удовлетворении исковых требований, а требования ЗАО "Компания ТрансТелеКом" удовлетворил частично.

Апелляционная инстанция не находит оснований не согласиться с такой позицией суда.

В пункте 1 статьи 1064 ГК РФ определено, что вред, причинённый имуществу гражданина, а также вред, причинённый имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объёме лицом, причинившим вред.

Статья 1082 ГК РФ в качестве одного из способов возмещения вреда предусматривает возмещение убытков (пункт 2 статьи 15 названного Кодекса).

Под убытками в силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ следует понимать расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В статье 65 АПК РФ закреплено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, сторона, требующая взыскания убытков, должна доказать наличие причиненных ей убытков и их размер наряду с представлением доказательств факта нарушения права и причинной связи между нарушением права и возникшими убытками. Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, то есть неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, это лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. Поэтому закон предусматривает, что при определении упущенной выгоды должны учитываться предпринятые лицом для её получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В свою очередь, ответчик, возражающий против удовлетворения иска, должен доказать отсутствие его вины, так как в соответствии с пунктом 2 статьи 1064 ГК РФ именно это обстоятельство служит основанием для освобождения его от ответственности.

Оценив по правилам 71 АПК РФ собранные по делу доказательства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу об отсутствии вины ответчика в повреждении волоконно-оптической линии.

В силу пункта 18 Правил N 578, на производство всех видов работ, связанных с вскрытием грунта в охранной зоне линии связи или линии радиофикации (за исключением вспашки на глубину не более 0,3 метра) на принадлежащем юридическому или физическому лицу земельном участке, заказчиком (застройщиком) должно быть получено письменное согласие от предприятия, в ведении которого находится эта линия связи или линия радиофикации. Письменное согласие должно быть получено также на строительные, ремонтные и другие работы, которые выполняются в этих зонах без проекта и при производстве которых могут быть повреждены линии связи и линии радиофикации (рытье ям, устройство временных съездов с дорог, провоз под проводами грузов, габариты которых равны или превышают высоту подвески опор и т.д.). Для выявления места расположения подземных сооружений связи в зоне производства указанных работ должно быть получено письменное разрешение в специально уполномоченных на то органах контроля и надзора.

В соответствии с пунктом 19 названных Правил заказчик (застройщик), производящий работы в охранной зоне кабельной линии связи, не позднее чем за 3 суток (исключая выходные и праздничные дни) до начала работ обязан вызвать представителя предприятия, в ведении которого находится эта линия, для установления по технической документации и методом шурфования точного местоположения подземных кабелей связи и других сооружений кабельной линии (подземных усилительных и регенерационных пунктов, телефонной канализации со смотровыми устройствами, контуров заземления) и определения глубины их залегания.

Согласно пункту 10 Правил N 578 в городах и других населенных пунктах прохождение трасс подземных кабельных линий связи определяется по табличкам на зданиях, опорах воздушных линий связи, линий электропередач, ограждениях, а также по технической документации. Границы охранных зон на трассах подземных кабельных линий связи определяются владельцами или предприятиями, эксплуатирующими эти линии.

Правилами технической эксплуатации линейно-кабельных сооружений междугородных линий передачи, утверждёнными приказом Госкомсвязи Российской Федерации от 19.10.1998 N 187, предусмотрено, что для обозначения трасс подземных кабелей связи на местности используются замерные столбики, типовые предупредительные знаки, указательные знаки, плакаты - шлагбаумы либо специальные знаки (пункт 21.1 Правил). Пунктом 21.9 названных Правил предусмотрено установление плакатов для обозначения пересечений и сближений кабельных линий передачи с воздушными линиями электропередачи, связи и радиофикации расположенными от кабеля на расстоянии менее половины длины опоры, на опорах с указанием расстояния до кабеля.

Оценив представленные в дело доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции установил, что истцом при прокладке кабеля допущены нарушения. Знаки, позволяющие определить границы охранной зоны, истцом не установлены. Таким образом, апелляционная инстанция считает, что у ответчика не было оснований считать, что он проводит работы в охранной зоне линии связи.

Представленные ЗАО "Компания ТрансТелеКом" накладные от 25.08.2010 N 25 и от 27.06.2007 (номер не читается) на передачу столба охранного правомерно не приняты судом в качестве доказательства наличия такого столба на месте происшествия. Из данных накладных не следует, где и когда были установлены соответствующие столбы. При этом из материалов проверки N 214/805 по факту повреждения кабеля, напротив, следует, что какие-либо обозначения прохождения кабеля отсутствовали.

Из постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 02.09.2010 по материалам проверки КУСП от 23.08.2010 N 1295/805 следует, что документы о прокладке ВОК (техническая документация) отсутствуют как в региональном центре связи - 3 (РЦС-3), так и в ЗАО "СеверТрансТелеКом".

В соответствии с приложением N 6 Инструкции по техническому обслуживанию, восстановлению и ремонту волоконно-оптических линий передачи ОАО "РЖД" с кабелями, проложенными в грунте, утверждённой ОАО "РЖД" распоряжением от 24.04.2005 N 579-р, глубина прокладки ВОК от спланированной поверхности грунта до кабеля в месте обочины земляного полотна железнодорожного пути и вне земляного полотна железнодорожного пути в грунтах 1 и 4 группы должна составлять 1,2 м, в месте междупутья на станциях (за исключением пеждупутий между главными путями и смежными с ними) - 0,7 м, в месте бермы, закюветной полки - 0,9 м и т.п.; минимальное расстояние по горизонтали сближения ВОК с автомобильными дорогами 1 и 2 категорий (при прокладке ВОК с внешней стороны кювета или подошвы насыпи) должно составлять 4 м от бровки и 1,5 м от бордюрного камня.

Суд обоснованно обратил внимание на то, что повреждение самого кабеля имело место на глубине 0,132 мм (13,2 см). Из схемы к протоколу осмотра места происшествия от 23.08.2010, имеющейся в материалах проверки по факту повреждения кабеля N 214/805, видно, что кабель находился в непосредственной близости к автомобильной дороге, на которой ответчиком проводились работы, а именно: на границе железнодорожной насыпи и автомобильной дороги.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к верному выводу об отсутствии вины ответчика в повреждении принадлежащей ОАО "РЖД" линии связи.

Вместе с тем согласно статье 1079 ГК РФ юридические лица и граждане, деятельность которых связана с повышенной опасностью для окружающих (использование транспортных средств, механизмов, электрической энергии высокого напряжения, атомной энергии, взрывчатых веществ, сильнодействующих ядов и т.п.; осуществление строительной и иной, связанной с нею деятельности и др.), обязаны возместить вред, причинённый источником повышенной опасности, если не докажут, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего. Владелец источника повышенной опасности может быть освобождён судом от ответственности полностью или частично также по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 3 статьи 1083 настоящего Кодекса.

Обязанность возмещения вреда возлагается на юридическое лицо или гражданина, которые владеют источником повышенной опасности на праве собственности, праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления либо на ином законном основании (на праве аренды, по доверенности на право управления транспортным средством, в силу распоряжения соответствующего органа о передаче ему источника повышенной опасности и т.п.).

Суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что вред, причинённый источником повышенной опасности, подлежит возмещению владельцем источника повышенной опасности даже при отсутствии вины и противоправного поведения с его стороны.

Судом установлено, что работы по выравниванию дорожного полотна вдоль железнодорожной насыпи производились ответчиком с использованием источника повышенной опасности - грейдера, а повреждение волоконно-оптической линии имело место в результате взаимодействия с данным источником повышенной опасности.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отметил, что ответчик несёт обязанность по возмещению вреда независимо от наличия у него вины в причинении вреда.

В силу пункта 2 статьи 1083 ГК РФ размер возмещения должен быть уменьшен, если возникновению или увеличению вреда содействовала грубая неосторожность самого потерпевшего.

Принимая во внимание, что кабель был проложен на недопустимой глубине и в месте прохождения кабеля отсутствовали обозначения кабеля, суд первой инстанции пришёл к выводу об уменьшении размера ответственности ответчика до 30 процентов от суммы подтверждённых убытков.

Как верно указал суд, ответчик, осуществляя работы с использованием источника повышенной опасности вдоль железнодорожного полотна, должен был проявить необходимую осмотрительность и предпринять меры для уточнения сведений о возможном прохождении кабелей вдоль железнодорожного полотна. С какими-либо обращениями ответчик к ОАО "РЖД" не обращался (доказательства обратного в деле отсутствуют).

Судом установлено, что собственником повреждённой волоконно-оптической линии связи является ОАО "РЖД", которым с ЗАО "Компания ТрансТелеКом" был заключён договор технической эксплуатации объектов ЕМЦСС от 31.10.2006 N 1099/75/211.

В соответствии с указанным договором ОАО "РЖД" поручило, а ЗАО "Компания ТрансТелеКом" приняло на себя обязательства по технической эксплуатации ЕМЦСС железнодорожного транспорта в соответствии с требованиями действующих нормативных документов и условиями настоящего договора.

В пунктах 7.1, 7.2, 7.3 данного договора предусмотрено, что в случае нарушения работоспособности ЕМЦСС по вине заказчика затраты, связанные с восстановлением сети, по требованию исполнителя возмещаются заказчиком. В случае нарушения работоспособности ЕМЦСС по вине исполнителя затраты, связанные с восстановлением сети, возмещаются исполнителем. В случае нарушения работоспособности сети по вине лиц, не связанных с обслуживанием и работой сети, исполнитель возмещает ущерб за свой счёт. При этом исполнитель принимает меры по установлению виновных лиц и взысканию нанесённого ущерба.

Учитывая, что в рассматриваемом случае повреждение имело место в результате действий ответчика, суд первой инстанции правомерно обратил внимание на то, что ЗАО "Компания ТрансТелеКом" при условии подтверждения понесённых им на восстановление сети расходов вправе требовать их возмещения в свою пользу.

Материалами дела подтверждается, что непосредственно работы по восстановлению повреждённой волоконно-оптической линии связи были выполнены ЗАО "СеверТрансТелеком" в рамках контракта на предоставление услуг по техническому обслуживанию от 01.03.2004 ЕМЦСС N 10/1751.

В соответствии с пунктами 4.1, 4.5 данного контракта ЗАО "СеверТрансТеком" обязалось обеспечить техническое обслуживание сети, устранять неисправности сети, а также в соответствии с доверенностями, полученными от ЗАО "Компания ТрансТелеКом" и ОАО "РЖД" предпринимать действия, необходимые для возмещения ущерба, причинённого вследствие повреждения сети.

В силу пунктов 4.23, 6.3, 6.5 того же контракта техническое обслуживание сети осуществляется ЗАО "СеверТрансТелеком" с использованием оборудования, материалов, транспорта, предоставляемых ЗАО "Компания ТрансТелеКом". Неснижаемый эксплуатационный запас материалов, эксплуатационный запас, дополнительное оборудование и материалы для поддержания заданной надёжности сети передаются ЗАО "Компания ТрансТелеКом" ЗАО "СеверТрансТелеком" по акту приёма-передачи.

Услуги ЗАО "СеверТрансТелеКом" в рамках этого контракта оплачиваются ежемесячно на основании акта выполненных работ (раздел 7 контракта).

Таким образом, как верно отмечено судом, работы, оплачиваемые ЗАО "СеверТрансТелеком" в рамках контракта от 01.03.2004, выполняются последним с использованием материалов, оборудования, предоставленных ЗАО "Компания ТрансТелеКом".

Из расчёта ЗАО "СеверТрансТелеКом" следует, что при проведении работ по восстановлению волоконно-оптической линии связи были затрачены материалы на сумму 15 887 руб. 66 коп. Расчёт стоимости материалов на указанную сумму также представлен соистцом - ЗАО "Компания ТрансТелеКом". Ответчиком заявленная соистцами стоимость затраченных материалов не оспорена.

Согласно предъявленным в дело копиям накладных указанные материалы были предоставлены ЗАО "Компания ТрансТелеКом" ЗАО "СеверТрансТелеКом" в целях восполнения эксплуатационного запаса и неснижаемого эксплуатационного запаса.

На основании изложенного суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что стоимость материалов, затраченных при выполнении восстановительных работ, подлежит возмещению собственнику данных материалов - ЗАО "Компания ТрансТелеКом".

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия находит верным выводы суда первой инстанции о взыскании с ООО "Автодороги" в пользу ЗАО "Компания ТрансТелеКом" 4766 руб. 30 коп. убытков (30 процентов от 15 887 руб. 66 коп.), составляющих стоимость материалов, а также об отказе во взыскании остальной суммы реального ущерба применительно к пункту 2 статьи 1082 ГК РФ, и, как следствие, отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований ЗАО "СеверТрансТелеКом".

При этом судом также учтено, что в рамках контракта от 01.03.2004 ЗАО "СеверТрансТелеКом" обязалось оказывать услуги по техническому обслуживанию сети, в том числе устранять неисправности.

Как указано выше, данные услуги оказывались с использованием материалов, предоставленных соистцом - ЗАО "Компания ТрансТелеКом", а сами услуги оплачивались ежемесячно в соответствии с актом выполненных работ и перечнем затрат по техническому обслуживанию, оплачиваемых согласно тарифному приложению или по отдельному соглашению (раздел 7 контракта от 01.03.2004).

Таким образом, какие-либо права на повреждённую сеть ЗАО "СеверТрансТелеКом" не передавались. Работы им выполнялись в рамках заключённого контракта от 01.03.2004, в соответствии с которым и оплачивались.

Также суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для удовлетворения исковых требований ЗАО "Компания ТрансТелеКом" о взыскании 42 051 руб. 32 коп. упущенной выгоды.

Как указано выше, в соответствии с пунктом 4 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются принятые кредитором для её получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учётом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

В обоснование исковых требований истец представил расчёт упущенной выгоды в виде неполученного дохода от оказания услуг связи на сумму 42 051 руб. 32 коп. (на указанную сумму уменьшены счета за оказанные услуги).

Однако какие-либо документы, свидетельствующие о том, что при обычных условиях гражданского оборота истец получил бы в спорный период прибыль именно в таком размере, в материалы дела не представлены.

Кроме того, из материалов дела следует, что резервный кабель повреждён не был. Оснований невозможности оперативного переключения контрагентов на резервный кабель также в материалы дела не предъявлены.

При таких обстоятельствах у суда отсутствовали основания для взыскания с ответчика в пользу истца упущенной выгоды.

Ходатайство подателя жалобы о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, подтверждающих причинение ему убытков в виде упущенной выгоды, судебной коллегией отклонено.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" даны разъяснения о полномочиях суда апелляционной инстанции в части принятия от сторон и оценки новых доказательств, не представлявшихся в суд первой инстанции. В названном пункте постановления Пленум указал, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

Апелляционная инстанция признаёт причины непредставления данных доказательств в суд первой инстанции неуважительными.

Податель жалобы обращает внимание на то, что в нарушение части 8 статьи 46 АПК РФ суд после вступления в дело соистца (ЗАО "Компания ТрансТелеКом") в дело продолжил рассмотрение дела, а не рассмотрел дело с самого начала.

Вместе с тем суд первой инстанции провел все стадии судебного разбирательства после привлечения указанного истца к участию в деле, что свидетельствует о соблюдении арбитражным судом положений части 8 статьи 46 АПК РФ. Возможность перехода на стадию принятия заявления и проведения подготовки к судебному разбирательству после проведения предварительного судебного заседания и перехода к стадии рассмотрения дела по существу арбитражным процессуальным законодательством не предусмотрена.

В состязательном процессе каждая из сторон сама определяет, какие доказательства следует предоставлять в обоснование требований и возражений.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 126 АПК РФ к исковому заявлению прилагаются документы, подтверждающие обстоятельства, на которых истец основывает свои требования. Названные выше документы истец к исковому заявлению не приложил, в тексте искового заявления на них не ссылался.

Будучи уведомленным о времени и месте проведения судебного заседания в суде первой инстанции после вступления в дело соистцом податель жалобы в суд не явился, ходатайство об отложении судебного разбирательства по делу, в том числе в связи с необходимостью представления дополнительных доказательств, суду не направил.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Довод подателя жалобы о том, что ответчик не направил в его адрес отзыв на исковое заявление и прилагаемые к нему документы, принимается апелляционным судом. Однако данное нарушение не привело к принятию неправильного решения и не является безусловным основанием для его отмены.

При изложенных обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает, что оснований для отмены обжалуемого судебного акта по приведённым в жалобе доводам не имеется.

Решение суда закрытым акционерным обществом "СеверТрансТелеКом" и ООО "Автодороги" не обжаловано.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 18 июня 2012 года по делу N А05-118/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Компания ТрансТелеКом" - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Н. Рогатенко

Судьи

А.В. Журавлёв И.Н. Моисеева