Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2012 г. N 08АП-7321/12

город Омск

04 октября 2012 г.

Дело N А75-2829/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 октября 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Еникеевой Л.И., Литвинцевой Л.Р.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7321/2012) общества с ограниченной ответственностью "Дизель-Газ-Автозапчасть" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13 июня 2012 года по делу N А75-2829/2012 (судья Ильин С.В.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дизель-Газ-Автозапчасть" (ОГРН 1048602060627, ИНН 8602238830) к обществу с ограниченной ответственностью "Промсиб" (ОГРН 1028600591777, ИНН 8602103368) о расторжении договора и взыскании 797 526 руб. 27 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Дизель-Газ-Автозапчасть" -Шапошников А.Ю., доверенность б/н от 25.09.2012, сроком действия один год;

от общества с ограниченной ответственностью "Промсиб" - не явился, извещено,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Дизель-Газ-Автозапчасть" (далее -ООО "Дизель-Газ-Автозапчасть") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Промсиб" (далее - ООО "Промсиб") о расторжении договора от 28.09.2011 N 2720 и взыскании 797 526 руб. 27 коп., в том числе: суммы основного долга в размере 476 496 руб., неустойки в размере 306 629 руб. 68 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 03.11.2011 по 18.03.2012 в размере 14 400 руб. 59 коп., начисление которых производить с 19.03.2012 по день фактической уплаты суммы основного долга, а также судебных издержек в размере 76 500 руб.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13 июня 2012 года по делу N А75-2829/2012 исковое заявление ООО "Дизель-Газ-Автозапчасть" оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Дизель-Газ-Автозапчасть" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В апелляционной жалобе истец настаивает на том, что работы ответчиком выполнены с ненадлежащим качеством. В результате неправильных замеров размеры секций витража не совпадают с высотой окон, что делает здание эстетически непривлекательным. Необходимость в приемке работ отсутствовала, поскольку ненадлежащее выполнение работ было видно на начальном этапе.

Истцом представлены дополнения к апелляционной жалобе, в которых истец также указал, что, не назначив по настоящему делу судебную экспертизу, суд первой инстанции допустил нарушение норм процессуального права.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "Промсиб" указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседание суда апелляционной инстанции ООО "Промсиб" своего представителя не направило, о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Дизель-Газ-Автозапчасть" поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В связи с тем, что ходатайства о проведении по делу судебной экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции истец не заявил, оснований для удовлетворения такого ходатайства, заявленного суду апелляционной инстанции, не имеется.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителя истца, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Дизель-Газ-Автозапчасть" (заказчик) и ООО "Промсиб" (подрядчик) подписан договор от 28.09.2011 N 2720/о, в соответствии с условиями которого подрядчик принял на себя обязательства передать в собственность подрядчика изделия (далее - продукция) согласно техническим характеристикам, согласованным сторонами в договоре, а заказчик обязался принять и оплатить указанную продукцию.

Согласно пункту 1.2 договора подрядчик производит изготовление, монтаж и поставку продукции. При установке продукции специалистами подрядчика - подрядчик производит замеры подлежащей изготовлению продукции, производит доставку продукции заказчику по адресу: г. Сургут, ул. Маяковского, своими силами, за свой счет производит монтаж продукции и иные работы, дополнительно оговоренные сторонами в настоящем договоре.

Пунктом 2.1.1 договора предусмотрена обязанность подрядчика передать заказчику продукцию надлежащего качества в срок 27 рабочих дней со дня, следующего за днем поступления предоплаты подрядчика.

Стоимость изделий и работ указана в пункте 2.1.2 договора.

При нарушении сроков, предусмотренных пунктом 2.1.1 договора, подрядчик уплачивает неустойку в размере 0,5 % от оплаченной цены договора за каждый день просрочки.

Пунктом 6.1 договора установлен досудебный порядок урегулирования споров. Срок рассмотрения претензии - 10 календарных дней с момента получения.

Платежным поручением от 27.09.2011 N 290 на сумму 450 926 руб. заказчик авансовым платежом оплатил стоимость работ по договору от 28.09.2011 N 2720/о.

Кроме того, между ООО "Дизель-Газ-Автозапчасть" (заказчик) и ООО "Промсиб" (исполнитель) подписан договор от 14.10.2011 N 3099/о на оказание услуг по тонировке стекла.

Стоимость тонировки стекла составляет 25 564 руб.

Платежным поручением от 17.10.2011 N 310 на сумму 25 564 руб. заказчик полностью оплатил стоимость услуг по договору от 14.10.2011 N 3099/о.

В целях досудебного порядка урегулирования спора ООО "Дизель-Газ-Автозапчасть" направлена ООО "Промсиб" претензия от 09.01.2012 N 1 с требованием демонтировать и вывезти установленные оконные блоки, а также о расторжении договоров, о возврате предоплаты, уплате неустойки и возмещении расходов на проведение экспертизы.

Утверждая, что ООО "Промсиб" поставлен товар ненадлежащего качества, ООО "Дизель-Газ-Автозапчасть" обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе. Гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (статья 8 ГК РФ).

По правилам части 1 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Вид договора определяется содержанием основных прав и обязанностей сторон по сделке.

В соответствии с пунктом 3 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Суд апелляционной инстанции считает, что договор от 28.09.2011 N 2720 является смешанным, содержит признаки договора поставки и признаки договора подряда.

Как установлено статьей 506 ГК РФ, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Договор поставки направлен на переход права собственности на передаваемый товар от поставщика к покупателю.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 703 ГК РФ определено, что договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

Целью договора подряда является получение определенного сторонами овеществленного результата.

В соответствии с пунктом 1 статьи 456 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи.

Пунктами 1, 2 статьи 469 ГК РФ установлено, что продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Из представленной в материалы дела товарной накладной от 30.09.2011 N 2786 следует, что товар на сумму 450 926 руб. получен представителями истца без замечаний к качеству в установленный договором срок.

Фактически претензии к качеству товара возникли у истца только после частичного выполнения монтажных работ по установке оконных блоков.

На основании пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Стороны к приемке выполненных работ не приступали.

В письме от 23.01.2012 N 28 ответчик ответил на претензию истца о том, что заказчиком приостановлены работы и ограничен доступ на объект специалистов для монтажа изготовленной продукции.

Как полагает истец, в результате неправильных замеров размеры секций витража не совпадают с высотой окон, что делает здание эстетически непривлекательным. Необходимость в приемке работ отсутствовала, поскольку ненадлежащее выполнение работ было видно на начальном этапе.

Согласно акту экспертизы Сургутской торгово-промышленной палаты от 28.12.2011 N 116-02-01678, представленного истцом, предъявленные к экспертизе конструкции витражей главного фасада, состоящие из 3-х частей каждый, в количестве 7 шт. изготовлены и частично установлены по ошибочно выполненным замерам, предшествующим изготовлению изделий и не соответствуют требованиям, предъявляемым к установке оконных блоков и витражей.

В представленном ответчиком акте экспертизы Сургутской торгово-промышленной палаты от 09.02.2012 N 116-02-00106 содержится вывод о том, что наружные габариты витража в сборе соответствуют размерам витражного проема 5 020 мм. Разбивка витража по вертикали на три части выполнена в соответствии с эскизными размерами, утвержденными заказчиком (ООО "Дизель-Газ-Автозапчасть"). Таким образом, витражи, как единица конструкции может быть смонтирована на объекте - Магазин "Автозапчасти для грузовых и легковых автомобилей" в Северном промрайоне по ул. Производственной г. Сургута.

Оценив содержание указанных заключений, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что данные экспертные заключения содержат противоречивые выводы по качеству поставленного ответчиком товара.

Как полагает ответчик, не назначив по настоящему делу судебную экспертизу, суд первой инстанции допустил нарушение норм процессуального права.

При оценке названного довода подателя жалобы суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующие обстоятельства.

В пункте 5 статьи 720 ГК РФ указано, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением от 22.05.2012 суд первой инстанции предлагал назначить судебную экспертизу поставленного ответчиком товара и частично выполненных работ.

Однако истец не воспользовался своим правом и не заявил ходатайство о проведении экспертизы качества поставленного ответчиком товара.

В силу статей 9, 41, 65 АПК РФ и исходя из правил АПК РФ о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства, бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне.

Как установлено судом, лица, участвующие в деле, не возражали против назначения экспертизы по инициативе суда, однако не ходатайствовали о ее назначении и проведении по собственной инициативе.

В соответствии с требованиями абзаца 2 пункта 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" если лицами, участвующими в деле, не заявлено ходатайство о назначении экспертизы и судебная экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, для назначения экспертизы в рассматриваемом случае необходимо получить согласие от всех участвующих в деле лиц, которые в отсутствие иного соглашения между ними обязаны внести на депозитный счет суда в равных частях денежные суммы, подлежащие выплате экспертам (часть 1 статьи 108, часть 4 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Лицами, участвующими в деле, указанные правовые нормы не исполнены, ходатайство о назначении экспертизы не заявлено, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, на депозитный счет суда не внесены.

Вопрос о качестве выполненных работ подлежит установлению на общих основаниях, и инициатива проведения экспертизы не относится к компетенции арбитражного суда, который, руководствуясь принципами независимости, состязательности и равноправия сторон, не вправе ставить одну из сторон в преимущественное положение по отношению к другой стороне спора.

Исходя из изложенного у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для назначения судебной экспертизы по собственной инициативе.

Пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" установлено, что если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая вышеизложенное, не заявив ходатайство о проведении судебной экспертизы и не обеспечив ее проведение, лица, участвующие в деле, приняли на себя риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий.

Поскольку о проведении по делу судебной экспертизы в суде первой инстанции заявлено не было, уважительных причин невозможности заявления такого ходатайства истцом не приведено, заявленное истцом суду апелляционной инстанции ходатайство о проведении экспертизы удовлетворению не подлежит.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Заявление ходатайства о проведении экспертизы только при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства (без обоснования уважительных причин невозможности предоставления указанных доказательств суду первой инстанции), расценивается судом апелляционной инстанции в качестве злоупотребления истцом предоставленными законом процессуальными правами.

Негативные последствия, наступление которых законодатель связывает со злоупотреблением процессуальными правами (часть 2 статьи 41 АПК РФ), для истца следуют в виде рассмотрения дела по тем доказательствам, которыми располагал суд первой инстанции.

Обстоятельства настоящего дела о правомерности заявленного иска не свидетельствуют.

Суд апелляционной инстанции не усматривает наличия противоречий между представленными истцом и ответчиком актами экспертизы.

В рассматриваемых актах истцом и ответчиком перед экспертами были поставлены разные вопросы.

Так, в акте от 28.12.2011 N 116-02-01678 указано, что целью и задачей экспертизы является определение правильности замеров витражей, произведенных ООО "Промсиб".

Целью и задачей экспертизы, результаты которой отражены в акте от 09.02.2012 N 116-02-00106, являлось определение возможности установки витражей, изготовленных ООО "Промсиб" по заказу ООО "Дизель-Газ-Автозапчасть".

Наличие в акте от 28.12.2011 N 116-02-01678 выводов о том, что предъявленные к экспертизе конструкции витражей главного фасада, состоящие из 3-х частей каждый, в количестве 7 шт. изготовлены и частично установлены по ошибочно выполненным замерам, не опровергает выводов эксперта в акте от 09.02.2012 N 116-02-00106 о возможности монтажа витража как единицы конструкции на объекте - магазин "Автозапчасти для грузовых и легковых автомобилей" в Северном промрайоне по ул. Производственной г. Сургута.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что выводы эксперта об ошибочных замерах не тождественны установлению факта некачественного выполнения работ.

Как указывалось выше, согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Возможность монтажа витража свидетельствует о возможности его использования по назначению. Ссылка ответчика на эстетическую непривлекательность здания носит субъективный, оценочный характер, вследствие чего не может расцениваться в качестве существенного нарушения условий договора и не принимается судом апелляционной инстанции в качестве достаточного основания для расторжения договора по причине нарушения требований к качеству выполненных работ.

Ссылаясь на то, что несовпадением конструкции витража и размещения оконных проемов нарушается циркуляция воздуха, соответствующих доказательств истец не представил. Ничем не подтвержденные доводы подателя жалобы в основу судебного акта положены быть не могут.

Поскольку работы ответчиком выполнены, имеют для заказчика потребительскую ценность, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел наличия основания для удовлетворения исковых требований.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ООО "Дизель-Газ-Автозапчасть" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13 июня 2012 года по делу N А75-2829/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

Л.И. Еникеева Л.Р. Литвинцева