Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2012 г. N 09АП-27811/12

г. Москва

05 10 2012 г.

Дело N А40-110743/11-135-371

Резолютивная часть постановления объявлена 03.10.2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.10.2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.,

судей: Лящевского И.С., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лаптевой О.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Мосстроймеханизация-5"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2012 г.

по делу N А40-110743/11-135-371, принятое судьей Дудкиным В.В.,

по иску Открытого акционерного общества "Москапстрой"

(125009, г. Москва, ул. Тверская, д. 23/12, стр. 1-1А; ОГРН 1027700060486)

к 1) Закрытому акционерному обществу "Мосстроймеханизация-5"

(129090, г. Москва, ул. Мещанская, 22; ОГРН 1027700092090),

2) Открытому акционерному обществу "Домостроительный комбинат N 1"

(123007, г. Москва, 3-й Хорошевский пр-д, д. 3),

3) Закрытому акционерному обществу "Строительное управление N 155"

(119017, г. Москва, ул. М. Ордынка, д. 15),

4) Закрытому акционерному обществу "Мосфундаментстрой-6"

(125493, г. Москва, ул. Флотская, д. 5 "Б"),

5) Закрытому акционерному обществу "Строительное управление N 83 Мосфундаментстрой"

(125239, г. Москва, Коптевский бульвар, д. 15а)

при участии в судебном заседании:

от истца: Колесников Д.А. по доверенности от 25.12.2011 N мкс/11-27/01-4004,

от ответчика: 1) Деева С.В. по доверенности от 26.01.2012 N 26/12,

2) не явился, извещен,

3) не явился, извещен,

4) не явился, извещен,

5) не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Москапстрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с Закрытого акционерного общества "Строительное управление N 83 Мосфундаментстрой" основного долга в размере 8.679.786,01 руб., взыскании с Закрытого акционерного общества "Мосстроймеханизация-5" пени в размере 3.905.092,61 руб. (с учетом принятого судом уточнения иска в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 12.07.2010 г. иск удовлетворен частично: с Закрытого акционерного общества "Строительное управление N 83 Мосфундаментстрой" в пользу Открытого акционерного общества "Москапстрой" взыскан основной долг в размере 8.679.786,01 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 66.398,93руб.; с Закрытого акционерного общества "Мосстроймеханизация-5" в пользу Открытого акционерного общества "Москапстрой" взысканы пени в размере 3.905.092,61 руб. а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 42.525,46 руб.; производство по делу в части требований к Открытому акционерному обществу "Домостроительный комбинат N1", Закрытому акционерному обществу "Строительное управление N 155", Закрытому акционерному обществу "Мосфундаментстрой-6" прекращено.

Не согласившись с принятым решением, Закрытое акционерное общество "Мосстроймеханизация-5" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его изменить в части размера взысканной в пользу истца договорной неустойки. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на то, что заявленный ко взысканию размер договорной неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения ответчиком своих обязательств. Считает, что истцом в нарушение ст. 49 АПК РФ одновременно изменен предмет и основание иска. Полагает, что истцом нарушен предусмотренный договором досудебный порядок урегулирования спора.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, истец против доводов жалобы возражал.

Ответчики - Открытое акционерное общество "Домостроительный комбинат N 1", Закрытое акционерное общество "Строительное управление N 155", Закрытое акционерное общество "Мосфундаментстрой-6", Закрытое акционерное общество "Строительное управление N83 Мосфундаментстрой", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, дело рассмотрено в порядке п.5 ст.156, ст.266 АПК РФ в отсутствие указанных лиц.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ в обжалуемой части, выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Как видно из материалов дела, постановлением Правительства Москвы от 15.04.1994 г. N 203 "О проекте детальной планировки жилого района Кожухово" предусмотрено развитие и реконструкция существующих населенных пунктов, расположенных на проектируемой территории - поселок Кожухово и жилого квартал АО "Агропредприятие Косино".

В рамках реализации данного постановления между Открытым акционерным обществом "Москапстрой" (заказчик) и Закрытым акционерным обществом "Мосстроймеханизация-5" (управляющая компания), действующим за себя, от имени и в интересах других инвесторов (Открытого акционерного общества "Домостроительный комбинат N 1", Закрытого акционерного общества "Строительное управление N 155", Закрытого акционерного общества "Мосфундаментстрой-6", Закрытого акционерного общества "Строительное управление N 83 Мосфундаментстрой", "Русский национальный инвестиционный банк") заключен договор об оказании услуг по исполнению функций технического заказчика от 29.02.2004 г., по условиям которого заказчик по поручению управляющей компании обязался осуществить за счет средств инвесторов функции технического заказчика по реализации инвестиционного проекта.

Стоимость услуг заказчика по договору, входящих в объем затрат на строительство и сумму инвестиционных средств, устанавливается в размере 1,76 % от фактических затрат по строительству объекта (пункт 3.4 договора).

Факт оказания истцом обусловленных договором услуг документально подтвержден актами выполненных работ и ответчиками не оспаривается.

Доказательств оплаты долга в размере 8.679.786,01 руб. не представлено.

При указанных обстоятельствах, а также учитывая отсутствие доказательств оплаты оказанных истцом услуг, суд первой инстанции на основании ст.ст. 307, 309, 310, 316 ГК РФ правомерно взыскал с Закрытого акционерного общества "Строительное управление N 83 Мосфундаментстрой" в пользу истца задолженность по оплате оказанных услуг в сумме 8.679.786,01 руб.

Решение суда первой инстанции в указанной части сторонами не оспаривается, доводов об этом в жалобе не содержится.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с законом, иными нормативно-правовыми актами и условиями обязательства, притом что односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 5.5 договора предусмотрено, что в случае нарушения инвесторами сроков оплаты выполненных и принятых работ истец вправе требовать уплаты пени от суммы задолженности из расчета однодневной ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки.

Истец в рамках настоящего дела отыскивает проценты за пользование чужими денежными средствами за период просрочки денежного обязательства в общем размере 3.905.092,61 руб. (уточненный расчет т. 3 л.д. 41-43).

Ответчик - Закрытое акционерное общество "Мосстроймеханизация-5" расчет процентов не оспорил, контррасчет не представил.

Расчет судом проверен и признан достоверным.

Доводы апелляционной жалобы о необходимости снижения размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ являются необоснованными и отклоняются судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определениях от 22.04.2004 г. N 154-О, от 21.12.2000 г. N 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств направлена на установление баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 г. N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления от 22.12.2011 г. N 81 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе, неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить суду доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. К выводу о наличии оснований для снижения суммы неустойки суд при рассмотрении конкретного дела приходит в каждом конкретном случае.

Суд первой инстанции с учетом Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14.10.2004 г. N 293-О, Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8, Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 г., Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 правомерно не усмотрел наличия предусмотренных законом оснований для уменьшения размера взыскиваемой неустойки, поскольку ее размер определен с соблюдением принципов разумности, справедливости и с учетом баланса интересов обеих сторон.

Ответчик, указывая в апелляционной жалобе на необходимость снижения размера ответственности, каких-либо доказательств явной несоразмерности взысканной с него судом неустойки последствиям нарушения денежного обязательства не представил.

При этом необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия.

Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами.

Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Указанная правовая позиция нашла отражение в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 г. N 11680/10.

При таких обстоятельствах, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и снижения размера штрафа у апелляционного суда не имеется.

Ссылки апелляционной жалобы на то, что ответчик одновременно изменил предмет и основание иска, необоснованны. В соответствии с ч. 1 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований. В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции принято заявленное истцом в порядке ст. 49 АПК РФ ходатайство об изменении предмета иска без изменения его основания. В дальнейшем истец лишь увеличил размер исковых требований, что не является изменением предмета или основания иска.

Доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что истцом не соблюден предусмотренный пунктом 6.1 договора досудебный порядок урегулирования спора, в связи с чем иск на основании ст. 148 АПК РФ подлежал оставлению без рассмотрения, не принимаются во внимание апелляционным судом. Претензионный или иной досудебный порядок урегулирования споров согласно ч. 5 ст. 4 АПК РФ является обязательным для истца только в случаях, установленных федеральным законом либо договором. Согласно пункта 6.1 договора, все спорны и разногласия, возникающие при исполнении настоящего договора, решаются путем переговоров. При этом, условие, изложенное в пункте 6.1 договора нельзя расценивать как установление сторонами претензионного (досудебного) порядка разрешения споров по договору, поскольку из содержания данного пункта не усматривается, что стороны регламентировали четкий претензионный порядок (срок, форма и т.д.). Претензионный порядок урегулирования спора можно признать установленным только в случае, если в договоре определены конкретные требования к форме претензии, а также к порядку и срокам ее предъявления и рассмотрения.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы сторон и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Судебные расходы между сторонами распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ, главой 25.3 НК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2012 по делу N А40-110743/11-135-371 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Мосстроймеханизация-5" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.П. Седов

Судьи

И.С. Лящевский О.Н. Семикина