Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2012 г. N 19АП-4474/12

г. Воронеж

05 октября 2012 г.

Дело N А08-7630/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 октября 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Яковлева А.С.,
судей	Колянчиковой Л.А.,
	Маховой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Недобежкиной И.Ю.,

при участии:

от ЗАО "Кореновский молочно-консервный комбинат": Чакилев В.К., представитель по доверенности б/н от 27.09.2012,

от ОАО "Белгородские молочные продукты": Боженко Ю.А., представитель по доверенности б/н от 28.11.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Кореновский молочно-консервный комбинат" (ОГРН 1022304010046, ИНН 233501001) на решение Арбитражного суда Белгородской области от 20.06.2012 по делу N А08-7630/2011 (судья Смоленский И. Н.) по исковому заявлению закрытого акционерного общества "Кореновский молочно-консервный комбинат" (ОГРН 1022304010046, ИНН 233501001) к открытому акционерному обществу "Белгородские молочные продукты" (ОГРН 1023101668952, ИНН 3125007871) о защите товарного знака и взыскании убытков в сумме 1 000 000 руб.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Кореновский молочно-консервный комбинат" (далее - истец) обратилось в арбитражный суд Белгородской области с иском к ОАО "Белгородские молочные продукты" (далее - ответчик) со следующими требованиями (с учетом принятого судом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации):

1. Обязать ОАО "Белгородские молочные продукты" прекратить незаконное использование графического обозначения, состоящего из частичного натуралистического изображения коровы с венком на голове, крупным планом выполнено изображение повернутой к зрителю головы коровы, с белым пятном в виде вытянутого треугольника на носу, губы -бледно-розового цвета; корова изображена на фоне неба и на фоне сельского пейзажа с деревенским домом и деревьями на заднем плане; изображение ограничено дугообразной линией, изображение выполнено в белых, темно-коричневых, бледно-коричневых, бледно-розовых, зеленых, светло-зеленых, темно-синих, синих, светло-желтых тонах, схожего до степени смешения с товарным знаком истца по свидетельству N 283918 при производстве и реализации молока и молочных продуктов.

2. Взыскать с ОАО "Белгородские молочные продукты" компенсацию в размере 1 000 000 рублей.

3. Изъять из оборота и уничтожить за счет ОАО "Белгородские молочные продукты" контрафактный товар, этикетки и упаковки товаров, на которых размещено незаконно используемое графическое обозначение, а также оборудование, прочие устройства и материалы, используемые для совершения нарушения исключительных прав.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 20 июня 2012 года в удовлетворении заявленного иска было отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "Кореновский молочно-консервный комбинат" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просит указанное решение отменить.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ЗАО "Кореновский молочно-консервный комбинат" поддержал доводы апелляционной жалобы, считал обжалуемое решение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ОАО "Белгородские молочные продукты" возражал на доводы апелляционной жалобы, считал решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене, а доводы апелляционной жалобы несостоятельными, по основаниям, изложенным в приобщенном к материалам дела отзыве, просил обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, истец является правообладателем комбинированного товарного знака по свидетельству N 283918. Указанный товарный знак зарегистрирован, среди прочего, в отношении товаров 29 класса МКТУ "молоко", "продукты молочные, в том числе молоко консервированное".

Обособленное подразделение "Волоконовский консервный комбинат" ОАО "Белгородские молочные продукты" осуществляет производство и реализацию молока сгущенного цельного в жестяной и иной упаковке, которая для обозначения товара содержит графическое изображение в виде коровы, домика, лужайки; словесные символы: "молоко сгущенное цельное", ГОСТ и надпись "Волоконовское", а также крупные белые буквы - "В" и "М", являющиеся начальными в словосочетании "Волоконовское молоко".

По мнению истца, ответчиком осуществляется незаконное использование обозначения, схожего до степени смешения с указанным товарным знаком путем размещения его на производимом, хранимом и реализуемом товаре, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, в связи с чем ОАО "Белгородские молочные продукты" подлежат привлечению к ответственности по правилам ст.ст. 1252, 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 1299 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии со ст. 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481).

Согласно ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В подтверждение обоснованности заявленных исковых требований истцом в материалы дела было представлено выполненное во внесудебном порядке заключение специалиста - патентного поверенного Авдеевой Н.В. В указанном заключении сделан вывод о наличии сходства до степени смешения товарного знака по свидетельству N 283918 и графического изображения, содержащегося на этикетке товара, производимого ответчиком.

Как следует из представленного исследования, специалистом оценивалось сходство комбинированного обозначения на этикетке с товарным знаком истца. При этом исследование проводилось в отношении изобразительного графического обозначения на этикетке, словесные элементы, размещенные на этикетке, оценены специалистом как не обладающие различительной способностью и неохраняемые. При этом в результате анализа графических элементов специалистом указано на наличие сходного концептуального построения графических элементов и аналогичного дизайнерского решения, наличие подобия заложенных идей дизайнерского решения (т. 1 л.д. 33,34).

В свою очередь ответчиком было представлено экспертное заключение от 28.11.2011, выполненное экспертной комиссией Союза дизайнеров России, из которого следует, что этикетка с товарным знаком истца и спорная этикетка ответчика не могут быть признаны зрительно сходными до степени смешения (т. 1 л.д. 114).

Также ответчиком представлено экспертное исследование N ЭК-11-3601, выполненное ООО "НПП Контакт", согласно которому этикетка "цельное молоко сгущенное с сахаром" с изображением товарного знака истца и этикетка "сгущенное цельное молоко с сахаром" ответчика сходны, но не до степени смешения за счет не сходства основных доминирующих словесных элементов, разного построения, передаваемого по-разному исполненными образами коров, разного конструктивного заполнения средней полосы этикетки, а также наличия характерного внешнего контура широкогорлого кувшина на этикетке с изображением товарного знака истца.

Из экспертного исследования N ЭК-11-3702 от 06.12.2011, выполненного ООО "НПП Контакт", также следует, что представленный на экспертизу элемент в виде изображения коровы на фоне сельского пейзажа на овальной плашке, присутствующий на этикетке "сгущенное цельное молоко с сахаром" СП "Волоконовский консерный комбинат" не сходен до степени смешения в изобразительным элементов в виде изображения коровы на фоне сельского пейзажа на овальной плашке присутствующим на этикетке "цельное молоко сгущенное с сахаром" ЗАО "Алексеевский молочноконсерный комбинат" и изобразительным элементом в виде изображения коровы на фоне сельского пейзажа на овальной плашке, присутствующим в обозначении товарного знака Российской Федерации N283918, в связи с разным выполнением всех композиционных элементов и разного психо-эмоционального воздействия на потребителей.

Принимая во внимание противоречивость представленных заключений специалистов (экспертов) относительно наличия сходства до степени смешения спорных обозначений, определением суда от 02.02.2012 по делу была назначена патентоведческая экспертиза, производство которой поручено эксперту ФГБОУ ВПО "Российская государственная академия интеллектуальной собственности" Орловой В.В. Перед экспертом поставлен вопрос: имеется ли схожесть до степени смешения между изображением товарного знака N 283918 и комбинированным изображением на этикетке ОАО "Белгородские молочные продукты" (молоко сгущенное "Волоконовское"), состоящего из изобразительных, графических и словесных элементов.

Согласно представленного суду заключению эксперта от 11.04.2012, между изображением товарного знака N 283918 и комбинированным изображением на этикетке ОАО "Белгородские молочные продукты" (молоко сгущенное "Волоконовское"), состоящим из изобразительных, графических и словесных элементов, отсутствует схожесть до степени смешения.

При формировании выводов эксперт исходил из того, что определение сходства до степени смешения обозначений и/или товарных знаков осуществляется на основе критериев, установленных Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденными Приказом Роспатента N 32 от 05.03.2003

В соответствии с абз. 2 п. 14.4.2 Правил обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. При этом Правилами предусмотрен также ряд признаков, позволяющих установить наличие или отсутствие сходства до степени смешения.

Товарный знак истца является изобразительным обозначением. Обозначение ответчика является комбинированным.

В соответствии с Правилами изобразительные обозначения сравниваются с изобразительными обозначениями и теми видами обозначений, в состав которых изобразительные элементы входят как части.

Для определения сходства комбинированных обозначений используются признаки сходства тех видов обозначений, которые входят в сравниваемые комбинированные обозначения как части.

Сходство изобразительных элементов определяется в соответствии с пунктом 14.4.2.3 Правил на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.); сочетание цветов и тонов.

Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Сравнительный анализ изобразительных элементов товарного знака истца и обозначения ответчика, проведенный с учетом изложенных выше признаков сходства изобразительных элементов, позволил эксперту сделать следующие выводы.

Сравниваемые изобразительные элементы имеют различную внешнюю форму и композиционное построение. Товарный знак представляет собой сложную геометрическую фигуру, в основе которой лежит овал, ограниченный снизу выпуклой линией, а сверху изогнутым элементом.

Обозначение представляет собой вытянутый по горизонтали прямоугольник с расположенными на нем чередующимися фигурами - большими и малыми прямоугольниками. Что касается внешней формы, то единственным сходным элементом в Товарном знаке и Обозначении является контур фигур, на фоне которых расположены изображения коров - сбоку данные контуры имеют округлые формы, напоминающие очертания овалов. Однако сверху и снизу фигуры, на фоне которых расположены изображения коров, имеют различную форму: в товарном знаке фигура с изображением коровы снизу имеет вогнутую форму, а сверху обрамлена изогнутым элементом белого цвета с синим контуром; в обозначении на фигуру с изображением коровы снизу наложена широкая полоса белого цвета с голубым контуром, на фоне которой расположен словесный элемент, сверху на данную фигуру наложена сложная геометрическая фигура голубого цвета с белым контуром, имеющая в своей основе прямоугольник с присоединенными к нему треугольниками.

Смысловое значение сравниваемых изобразительных элементов является сходным за счет имеющихся в их составе изображений коровы. Однако данное обстоятельство не может являться основанием для признания данных обозначений сходными до степени смешения, поскольку размещение изображений коров на этикетках молочных продуктов является общепринятым и используется большим количеством производителей, поскольку является частью ассоциативного ряда: молочный продукт-молоко-корова-трава-деревня.

Установлены различия в исполнении и проработке отдельных деталей изображений, которые влияют на восприятие знаков потребителями.

Изображения коров, входящие в состав сравниваемых изобразительных элементов, являются различными:

1) коровы выполнены в различной цветовой гамме - в товарном знаке сине-фиолетовой, а в обозначении - в черно-коричневой;

2) головы коров направлены в разные стороны: в товарном знаке по направлению к правой части изображения, а в обозначении - к центральной;

3) на голове коровы в обозначении расположен венок из белых цветов, на голове коровы в товарном знаке никаких украшений не имеется;

4) цветовое решение композиций, на фоне которых расположены изображения коров, также являются различными: композиция в обозначении характеризуется более ярким исполнением, тогда как композиции в товарном знаке присущи более спокойные тона, что касается и изображений растительности, и изображений избушек.

Экспертом отмечено, что в обозначении ответчика доминируют синий и белый цвета, являющиеся фоновыми цветами и цветами, использованными для исполнения словесного элемента, в товарном знаке доминирует фиолетовый и синий цвета, использованные для изображения коровы, которая является в знаке самым крупным элементом.

На основании изложенного, эксперт пришел к выводу о том, что изобразительные элементы сравниваемых обозначений имеют различную внешнюю форму, композиционное построение, цветовое решение. Между сравниваемыми изобразительными элементами имеет место смысловое сходство, обусловленное входящими в их состав изображениями коров, однако поскольку использование изображений коровы на этикетках молочных продуктов является общепринятым, а сами изображения в сравниваемых обозначениях являются различными, указанное смысловое сходство не может являться основанием для признания изобразительных элементов товарного знака и обозначения сходными до степени смешения. Указанные обстоятельства послужили основанием для вывода эксперта об отсутствии сходства до степени смешения между изобразительными элементами товарного знака истца и обозначения ответчика, а значит и об отсутствии сходства до степени смешения между товарным знаком и обозначением в целом.

Экспертом также учтено, что помимо названных выше изобразительных элементов в состав обозначения ответчика входит изобразительный элемент в виде окружности синего цвета с расположенными на ее фоне стилизованными буквами "В" и "М". Данный изобразительный элемент является достаточно крупным и оригинальным и очевидным образом не является сходным до степени смешения с каким-либо элементом товарного знака, что усиливает отличие обозначения и товарного знака в целом.

Обозначение ответчика является комбинированным. Потенциально охраняемым словесным элементом обозначения является слово "Волоконовское", выполненное специальным шрифтом в кириллице буквами синего цвета, имеющими двойной контур белого и синего цвета, расположенное в центральной части под изображением коровы. На словесный элемент наложены изображения цветов с желтыми серединками и белыми лепестками. В состав товарного знака истца не входят какие-либо словесные элементы, в то время как словесный элемент в составе обозначения, выполненный в оригинальной манере и расположенный в центре обозначения, усиливает его различительную способность в глазах потребителя и, соответственно, усиливает отличие от товарного знака.

Приведенные в заключении выводы истцом в установленном порядке оспорены не были. Ходатайств о назначении по делу дополнительной или повторной экспертизы истцом также не заявлялось.

Кроме того, принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции обоснованно учел правовую позицию, изложенную в п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 122 от 13.12.2007. Как указано в названном пункте, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и может быть решен судом без назначения экспертизы.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 1252 Гражданского кодекса одним из способов защиты исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности является предъявление требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним.

Статья 10.bis Парижской конвенции содержит общий запрет недобросовестной конкуренции, под которой, как следует из параграфа 2 этой статьи, понимаются всякие акты, противоречащие честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В подтверждение возможного смешения спорных обозначений потребителем истцом в материалы дела представлено социологическое исследование, проведенное ОАО "ВЦИОМ". На вопрос относительно схожести товарного знак истца и изображения, нанесенного на банке сгущенного молока, производимой ответчиком, 73,3 % опрошенных указали на наличие сходства в той или иной степени.

В свою очередь ответчиком представлено социологическое исследование, выполненное ООО "Торин". Согласно названному исследованию, при выборе продукта - сгущенное молоко определяющими для потребителя критериями являются: соответствие продукта требованиям ГОСТа (79%), производитель продукта (61,33%). Также при выборе потребителями учитывается торговая марка продукта (33, 6%). При этом в качестве указанных марок потребители указали в том числе: Алексеевская и Волоконовская. На основании проведенного исследования также сделан вывод о том, что цветовое, изобразительное решение этикеток не вводит потребителей в заблуждение относительно производителя товаров.

Поскольку товарный знак регистрируется в отношении определенных объектов, сгруппированных по классам МКТУ, то наличие различительной способности знака оценивается по отношению к конкретным объектам.

Из материалов дела следует, что товарный знак применительно к продукту "молоко сгущенное" используется истцом на упаковке, представляющей собой комбинированное изображение, содержащее, в том числе, словесное обозначение "Алексеевское", наименование производителя товара.

На основании представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что комбинированное изображение этикетки ответчика, содержащее, в том числе, словесный элемент "Волоконовское", не сходно до степени смешения с товарным знаком истца, с учетом способа его использования и характера спорного товара. Само по себе сходство отдельного изобразительного элемента на упаковке ответчика с товарным знаком истца не может являться основанием для вывода о наличии угрозы смешения спорных обозначений.

Достоверных и достаточных доказательств, подтверждающих обоснованность заявленных требований, истцом не представлено. При этом у суда отсутствуют основания не принимать в качестве надлежащего доказательства проведенное по делу экспертное исследование.

Таким образом, нарушений норм материального или процессуального права, допущенных при вынесении обжалуемого судебного акта и влекущих его отмену, судебной коллегией не установлено, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Белгородской области от 20.06.2012 по делу N А08-7630/2011 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Кореновский молочно-консервный комбинат" - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы возлагаются на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 20.06.2012 по делу N А08-7630/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Кореновский молочно-консервный комбинат" (ОГРН 1022304010046, ИНН 233501001) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.С. Яковлев

Судьи

Л.А. Колянчикова Е.В. Маховая