Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2012 г. N 08АП-5963/12

город Омск

02 октября 2012 г.

Дело N А70-2611/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тетериной Н.В.,

судей Еникеевой Л.И., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5963/2012) Общероссийской общественной организации "Российское авторское общество" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06 июня 2012 года по делу N А70-2611/2012 (судья А.В. Прокопов), принятое по иску Общероссийской общественной организации "Российское авторское общество" к обществу с ограниченной ответственностью "Компания Ником" о взыскании 375 000 рублей,

при участии в судебном заседании представителя Общероссийской общественной организации "Российское авторское Общество" Балаганина А.В. по доверенности N 1-6-6/1 от 10.01.2012, действительной в течение 1 года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

установил:

Общероссийская общественная организация "Российское Авторское Общество" (далее - истец, ООО "РАО", податель жалобы) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Компания Ником" (далее - ответчик, ООО "Компания Ником") о взыскании компенсации за нарушение авторских прав в сумме 375 000 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 06.06.2012 по делу N А70-2611/2012 в удовлетворении иска отказано.

Возражая против вынесенного судом первой инстанции решения по настоящему делу, ООО "РАО" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.06.2012 по делу N А70-2611/2012 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

ООО "РАО" полагает, что обжалуемое решение вынесено незаконно, необоснованно и подлежит отмене в связи с нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права.

Податель жалобы указывает на применение закона, не подлежащего применению: статей 29, 34, 24 Конституции РФ, статей 7, 9 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", и неправильное истолкование закона, а именно: статьи 45 Конституции РФ. Полагает, что суд первой инстанции неправомерно не принял в качестве надлежащего доказательства видеосъемку, произведенную истцом и подтверждающую факт нарушения авторских прав, поскольку видеосъемка производилась истцом в целях самозащиты нарушенных гражданских прав (статьи 12, 14 Гражданского кодекса Российской Федерации далее - ГК РФ), а не в ходе оперативно-розыскных мероприятий, в связи с чем считает не подлежащей применению в рассматриваемом случае статью 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Также податель жалобы ссылается на нарушение судом норм процессуального права, полагая ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что произведенная видеозапись получена с нарушением закона, и не имеет юридической силы.

Ответчик не представил отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель ООО "Компания Ником", надлежащим образом извещенного о времени и месте слушания апелляционной жалобы, в заседание суда апелляционной инстанции не явился.

В порядке статьей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие поименованного лица.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "РАО" заявила ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного документа (акта определения локализации источника звука), который суду первой инстанции представлен не был.

Учитывая необходимость оценки представленного документа в совокупности с другими, имеющимися доказательствами, а также, исходя из того, что не приобщение указанного документа может привести к принятию необоснованного судебного акта (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009), суд апелляционной инстанции, в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, руководствуясь частями 1, 2 статьи 268 АПК РФ, удовлетворил заявленное представителем подателя жалобы ходатайство и приобщил обозначенный выше документ к материалам дела.

Представитель истца поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя истца, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения Арбитражного суда Тюменской области от 06.06.2012 по делу N А70-2611/2012, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене по следующим основаниям.

Материалами настоящего дела подтверждается, что ООО "РАО" является уполномоченной государством организацией по управлению правами авторов (правообладателей) на коллективной основе, в том числе на осуществление деятельности в сфере управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения, что подтверждается приказом Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия (Росохранкультура) об аккредитации РАО от 15.08.2008 N 16 и выданным на его основании свидетельством N РОК-01/08.

В целях обеспечения имущественных прав авторов в случаях, когда их практическое осуществление в индивидуальном порядке затруднительно (публичное исполнение, сообщение в эфир и по кабелю и т.д.), могут создаваться организации, управляющие имущественными правами авторов на коллективной основе.

При реализации возложенных на ООО "РАО" прав и обязанностей сотрудником данной некоммерческой организации Санниковым Э.А. был выявлен факт публичного исполнения и использования ООО "Компания Ником" музыкальных произведений без разрешений авторов либо их представителей, а именно: 23.09.2011 в помещении кафе-бара "Александрия", расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Луначарского, 28, зафиксирован факт неправомерного использования путем публичного исполнения музыкальных произведений, входящих в репертуар ООО "РАО":

- "Нежность моя" композитор: Дробыш Валерий Викторович; композитор Дробыш Виктор Яковлевич, автор текста Попков Рлег Владимирович;

- "Один взгляд назад" музыка и текст Никольский Константин Николаевич;

- "N?oubliez jamais" ("Не забывайте никогда") музыка и текст Kunkel Russell (Кункел Рассел); музыка и текст Cregan Lames (Креган Джеймс);

- "Heartbreak hotel" ("Отель разбивающий сердца") музыка и текст: Bohlen Dieter (Болен Дитер);

- "Thriller" ("Триллер") музыка и текст: Temperton Rodney Llyn (Темпертон Родни Л);

- "Elle voulait jouer cabaret ("Она хотела играть в кабаре") музыка и текст: Barbelivien Didier Rene (Барбеливиен Дидье Рене);

- "No face no name no namber" ("Нет лица не имени, нет номера") музыка и текст: Bohlen Dieter (Болен Дитер);

- "Surf rider" ("Серфингист") музыка и текст: Wilson Donald L (Вилсон Дональд Л); музыка и текст: Bogle Bob (Богл Боб); музыка и текст: Edvards Nole (Эдвардс Ноул);

- "Trevel to romantis" ("Путешествие в романтику") музыка и текст Berggren Jonas Petter (Берггрен Джонанс петер).

Указанные произведения были идентифицированы в результате расшифровки записи контрольного прослушивания, осуществленной специалистом, имеющим необходимое музыкальное образование, на основании договора возмездного оказания услуг. Ни одно из 9 произведений, идентифицированных в ходе расшифровки записи контрольного прослушивания, не исключено из репертуара ООО "РАО".

Ссылаясь на то, что исключительные права правообладателя на музыкальные произведения с текстом нарушены, истец обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что доказательство - акт контрольного прослушивания (записи) использования произведений с применением технических средств от 23.09.2011 получено с нарушением закона, и не имеет юридической силы, следовательно, заключение специалиста от 10.10.2011 также не имеет юридической силы и не может быть положено в основу решения суда, а иных доказательств в материалах дела не имеется.

Между тем суд апелляционной инстанции исходит из того, что по правилам пункта 1 статьи 1242 ГК РФ авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные обладатели авторских и смежных прав в случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено или когда настоящим Кодексом допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения, могут создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе).

Согласно пункту 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", а также правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.11.2009 N 9132/2009 по делу N А07-10428/2008, организация, осуществляющая коллективное управление авторскими и смежными правами, вправе на основании части 5 статьи 1242 ГК РФ предъявлять требования в суде от имени правообладателей или от своего имени для защиты прав, управление которыми она осуществляет.

По смыслу части 1 статьи 1242 ГК РФ указанные организации действуют в интересах правообладателей.

При этом такая организация, независимо от того, выступает она в суде от имени правообладателей или от своего имени, действует в защиту не своих прав, а прав лиц, передавших ей в силу части 1 статьи 1242 ГК РФ право на управление соответствующими правами на коллективной основе.

Аккредитованная организация (статья 1244 ГК РФ) действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя (или неопределенного круга лиц в случае, предусмотренном абзацем вторым части 5 статьи 1242 ГК РФ) свидетельством о государственной аккредитации.

Спор с участием организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя.

В силу абзаца 1 части 3 статьи 1244 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 настоящего Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

Учитывая, что ООО "РАО" является аккредитованной организацией, данная некоммерческая организация в силу норм части четвертой ГК РФ обладает полномочиями на обращение с иском в защиту авторских и смежных прав.

В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" разъяснено, что истец обязан доказать факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком. В свою очередь, ответчик обязан доказать выполнение им требований указанного закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом необходимо отметить, что объектами авторских прав являются, в том числе музыкальные произведения с текстом или без текста (часть 1 статьи 1259 Кодекса).

В пункте 1 статьи 1270 ГК РФ установлено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Одним из случаев использования произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения (пункт 6 часть 2 статьи 1270 ГК РФ).

Согласно пункту 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право на использование произведения, если оно не докажет отсутствие своей вины в этом нарушении.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Как усматривается из материалов дела, в ходе проведения контрольного прослушивания (записи) использования произведений с применением технических средств, проводимого Санниковым Э.А. в помещении кафе-баре "Александрия", расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Луначарского, 28, осуществлялась видеозапись на видеокамеру "Panasoniс".

Результат контрольного прослушивания отражен в акте контрольного прослушивания использования произведений с применением аудио- и видео- фиксации, подписанного уполномоченным сотрудником ООО "РАО".

По результатам расшифровки записи контрольного прослушивания, проведенной 10.10.2011 специалистом, составлен акт идентификации зафиксированных произведений по названиям и исполнителям.

Таким образом, факт публичного исполнения и использования ООО "Компания Ником" музыкальных произведений подтвержден совокупностью доказательств: счетом от 23.09.2011, выставленным ответчиком (л.д.17), видеозаписью, зафиксировавшей факт публичного исполнения произведений, актом контрольного прослушивания с применением аудио- видео- фиксации от 23.09.2011 (л.д.16).

Кроме того, представителем истца в суд апелляционной инстанции представлен акт определения пространственной локализации источника звука от 28.08.2012, в котором сделан вывод о том, что источник звука и устройство, производящее аудиовидеозапись находились на определенной отдаленности друг от друга непосредственно в помещении, в котором проводилась спорная аудиовидеозапись.

Суд первой инстанции, не принимая произведенную истцом видеозапись в качестве доказательства, руководствовался статьей 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и исходил из того, что данная видеозапись произведена с нарушением закона, и не имеет юридической силы.

Между тем, в соответствии со статьями 12, 14 ГК РФ, частью 2 статьи 64 АПК РФ осуществление видеосъемки при фиксации факта публичного исполнения и использования музыкальных произведений является соразмерным и допустимым способом самозащиты, и видеозапись отвечает признакам относимость, допустимости и достоверности доказательств. Основания для применения положений ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", регулирующего оперативно-розыскную деятельность правоохранительных органов, отсутствуют, так как данная видеосъемка проводилась истцом в целях защиты нарушенного права в рамках гражданско-правовых отношений.

При таких обстоятельствах факт использования обозначенных выше музыкальных произведений в рамках настоящего дела является доказанным.

Как указывалось ранее, автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение).

В пункте 1 статьи 1229 ГК РФ предусмотрено, что правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор), заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.

По условиям пункта 1 статьи 1243 ГК РФ лицензионный договор может быть заключен пользователем и с организацией по управлению правами на коллективной основе.

Между тем ответчик не представил документы, свидетельствующие о наличии у него предусмотренных приведенными выше нормами права оснований для использования произведений, перечисленных в исковом заявлении, так же как и не доказано ООО "Компания Ником" оснований для свободного использования данных произведений.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Следовательно, факт нарушения ответчиком исключительных прав доказан и ООО "Компания Ником" не опровергнут.

Статьей 1301 ГК РФ установлено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

В пункте 43.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что, рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Истцом заявлено о взыскании 375 000 руб. в качестве компенсации. Расчет осуществлен, исходя из постановления Авторского Совета РАО N 13 от 24.02.2011 (л.д. 39), в котором установлен размер компенсации за нарушение исключительного права на произведение, а именно: при использовании произведения, имеющего более двух авторов, компенсация за нарушение исключительного права составляет 15 000 (пятнадцать тысяч) рублей для каждого автора произведения, при использовании произведения, имеющего двух авторов, - 30 000 руб. за произведение, а при использовании музыкального произведения с текстом, когда музыка и текст произведения созданы одним автором, - 30 000 руб. за произведение.

Между тем суд апелляционной инстанции, принимая во внимание вышеприведенное разъяснение, считает, что с учетом обстоятельств, сложившихся в данном случае, в том числе характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, отсутствие ранее совершенных ответчиком нарушений исключительного права данных правообладателей, взысканию подлежит компенсация в размере 250 000 руб. за осуществление использования девяти произведений четырнадцати авторов, то есть по 10 000 руб. за нарушение права каждого автора и в отношении отдельного объекта авторского права.

При изложенных обстоятельствах требование ООО "РАО" о взыскании компенсации за нарушение авторских прав подлежит частичному удовлетворению.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 06.06.2012 по делу N А70-2611/2012 и принятия нового судебного акта.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе относятся на сторон пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 06 июня 2012 года по делу N А70-2611/2012 отменить. Принять новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Компания Ником" в пользу Общероссийской общественной организации "Российское авторское общество" компенсацию в размере 250 000 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 7 000 руб.

В удовлетворении оставшейся части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Компания Ником" в пользу Общероссийской общественной организации "Российское авторское общество" расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1 333 руб. 33 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

Л.И. Еникеева Т.А. Зиновьева