Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2012 г. N 12АП-8434/12

г. Саратов

05 октября 2012 г.

Дело N А12-12231/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "03" октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "05" октября 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузьмичева С.А.,

судей Веряскиной С.Г., Цуцковой М Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ильиной Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Гиперцентр-Волгоград", г. Волгоград,

на решение арбитражного суда Волгоградской области от "13" августа 2012 года по делу N А12-12231/2011 (судья Н.В. Дашкова),

по заявлению ООО "Гиперцентр-Волгоград", г. Волгоград (ОГРН 1043400447034, ИНН 3445071410),

к Межрайонной ИФНС России N 10 по Волгоградской области (ИНН 3446858585, ОГРН 1043400495500),

о признании недействительным решений,

при участии в судебном заседании представителя ИФНС России N 10 - Черенкова В.В.

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Волгоградской области обратилось Общество с ограниченной ответственностью "Гиперцентр-Волгоград" с заявлением, в котором просит признать недействительными решения межрайонной ИФНС России N 10 по Волгоградской области N 15-07/2880 от 13.05.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 2140 от 13.05.2011 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, а также в порядке устранения допущенных нарушений прав и законных интересов ООО "Гиперцентр-Волгоград" просило обязать налоговую инспекцию возместить обществу из бюджета НДС в размере 8 036 684 руб.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 13 августа 2012 года в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

С вынесенным решением суда первой инстанции общество не согласилось и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Как следует из материалов дела, 22.11.2010 обществом с ограниченной ответственностью "Гиперцентр-Волгоград" в межрайонную ИФНС России N 10 по Волгоградской области представлена уточненная декларация по НДС за 3 квартал 2010 с суммой, исчисленной к возмещению, в размере 8 036 684 руб. (сумма НДС, заявленная к вычету, состоит из общехозяйственных расходов и расходов на строительно-монтажные работы).

С 22.11.2010 по 22.02.2011 межрайонной ИФНС России N 10 по Волгоградской области на основе названной уточненной (корректирующей) налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2010 проведена камеральная налоговая проверка, в ходе которой налоговой инспекцией установлены нарушения законодательства о налогах и сборах, нашедшие отражение в Акте камеральной налоговой проверки от 05.03.2011 N1508/18477/983.

По результатам рассмотрения акта проверки, документов, полученных в ходе мероприятий налогового контроля и возражений налогоплательщика, налоговым органом принято решение от 13.05.2011 N 15-07/2880 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС, в виде штрафа в размере 1 668 руб.

Кроме того, названным решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по НДС в размере 27 458 руб., начислены пени по данному налогу в размере 316 руб., предложено внести изменения в документы бухгалтерского и налогового учета.

Одновременно с решением о привлечении к налоговой ответственности от 13.05.2011 N 15-07/2880, налоговым органом принято решение от 13.05.2010 N 2140 об отказе в возмещении полностью суммы НДС в сумме 8 036 684 руб., в связи с установленным неправомерным применением налоговых вычетов.

Не согласившись с названными решениями, налогоплательщик обратился с апелляционными жалобами в вышестоящий налоговый орган - УФНС России по Волгоградской области.

По результатам рассмотрения апелляционных жалоб УФНС России по Волгоградской области приняты решения N 441 и 442 от 08.07.2011, которыми решения межрайонной ИФНС России N 10 по Волгоградской области от 13.05.2011 за N1507/2880 о привлечении общества к налоговой ответственности и N2140 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению, оставлены без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили поводом к обращению налогоплательщика в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными оспариваемых им решений налоговой инспекции.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал на то, что обжалуемые ненормативные акты налогового органа принят в соответствии с нормами действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов общества.

Данный вывод суда первой инстанции судебная коллегия Двенадцатого арбитражного апелляционного суда считает обоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражно-процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом ненормативного правового акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: их несоответствие закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании п. 1 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке, предусмотренном ст. 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

В силу п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с положениями ст. 146 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ определено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. При этом вычетам подлежат только те суммы налога, которые предъявлены налогоплательщику и уплачены им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Основанием для принятия оспариваемых решений налогового органа о привлечении общества к ответственности и об отказе в возмещении сумм НДС, заявленной к возмещению явился вывод налогового органа о наличии совокупности обстоятельств, свидетельствующих о неправомерном применении налоговых вычетов, а именно отсутствует подтверждение того, что возводимый объект в дальнейшем будет использоваться в операциях, облагаемых НДС; отсутствует разрешение на строительство, признанное самовольной постройкой, подлежащей сносу и демонтажу; отсутствуют документы, подтверждающие инвестирование объекта и достижение результатов соответствующей экономической деятельности; передача права аренды земельных участков новому арендатору и внесение изменений в части вида использования земельных участков для многоэтажного жилищного строительства.

Заявляя о несоответствии нормам действующего налогового законодательства вывода налогового органа о необоснованном применении обществом налоговых вычетов из-за несоответствия форм КС-2, КС-3 по контрагенту ООО "АртМобилиГрупп", принятых налогоплательщиком к учету, утвержденным унифицированным формам, общество указывает на то, что в подтверждение вычетов по налогу на добавленную стоимость в отношении работ, произведенных для общества подрядчиками, им представлены счета-фактуры, соответствующие положениям статьи 169 Кодекса, платежные документы, свидетельствующие об оплате выполненных работ с учетом налога на добавленную стоимость, а также -акты приемки выполненных работ формы N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы N КС-3, на основании которых выполненные работы приняты к учету.

Как свидетельствуют материалы дела, ООО "Гиперцентр-Волгоград" является компанией, созданной для строительства объектов коммерческой деятельности с использованием иностранных инвестиций участника общества - люксембургской компании "Hypercenter Investment SA".

Согласно представленным материалам, в соответствии с Постановлением Главы г. Волгограда от 16.09.2008 N 1910, обществу с ограниченной ответственностью "Гиперцентр-Волгоград" предоставлены в аренду на три года земельные участки из земель населенных пунктов для строительства капитального объекта - торгового культурно-развлекательного комплекса:

-земельный участок площадью 63 361 кв.м по адресу: г. Волгоград, ул. 64-й Армии, 141;

-земельный участок площадью 31 256 кв.м по адресу: г. Волгоград, ул. 64-й Армии, 139;

На основании указанного Постановления, между Администрацией г. Волгограда (Арендодатель) и ООО "Гиперцентр-Волгоград" (Арендатор) заключены договора аренды земельного участка N 8254 от 17.09.2008 (зарегистрирован Управлением федеральной регистрационной службы по Волгоградской области - запись регистрации 34-3401/369/2008-851 от 29.09.2008) и N 8271 от 25.09.2008 (зарегистрирован Управлением федеральной регистрационной службы по Волгоградской области - запись регистрации 34-34-01/369/2008-850 от 30.09.2008).

26.08.2010 ООО между ООО "Гиперцентр-Волгоград" и ООО "ОРИОН" заключены договор N 7 о передаче прав и обязанностей по договору аренды земельного участка N 8254 от 17.09.2008, договор N 5 о передаче прав и обязанностей по договору аренды земельного участка N 8271 от 25.09.2008.

В соответствии с предметом указанных договоров ООО "Гиперцентр-Волгоград" (Арендатор) передает, а ООО "ОРИОН" (новый арендатор) принимает в полном объеме права и обязанности арендатора по договорам аренды, заключенным обществом с Администрацией г. Волгограда, в том числе - обязанность по погашению задолженности по арендной плате в размере 11 298 341, 54 (по договору N 7), в размере 5 573 475,32 (по договору N 5).

В соответствии с п. 2.2. договоров, за передачу прав и обязанностей арендатора по договору аренды новый арендатор выплачивает арендатору денежные средства в общем размере 180 000 руб.

В силу договоров передачи прав и обязанностей арендатора, заключенных 26.08.2010, в договора аренды земельных участков N 8254 от 17.09.2008, N 8271 от 25.09.2008 на основании заявления ООО "ОРИОН" внесены изменения в части наименования стороны договора, а также в части вида разрешенного использования земельного участка - "для многоэтажного жилищного строительства".

В период, предшествовавший изменению субъектного состава обязательства, на предоставленных ООО "Гиперцентр-Волгоград" земельных участках осуществлялись работы по строительству многофункционального торгово-развлекательного центра.

Согласно данным, представленным ООО "Гиперцентр-Волгоград" (исх. N 57 от 09.02.2011), финансирование подготовительных работ для строительства ТРК осуществлялось за счет вкладов, внесенных участником общества ООО "Гиперцентр-Инвестмент С. А." в уставной капитал общества, а также за счет заемных денежных средств. ООО "Гипрецентр-Волгоград" являлось одновременно инвестором и застройщиком при строительстве ТРК.

Общество представило в налоговый орган документы свидетельствующие о том, что строительство объекта - многофункционального торгово - развлекательного центра производилось для собственных нужд (собственные средства и привлеченные заемные средства - договора займа), с целью (намерениями) последующего извлечения прибыли путем использования строящегося объекта для операций, облагаемых НДС (сдача в аренду, осуществление на площадях торговли и т.п. ), что также подтверждается учредительными документами общества, согласно которым общество осуществляет различные виды деятельности, часть которых непосредственно связана со строительством и последующей эксплуатацией объектов коммерческой недвижимости - крупных торговых центров (ст.2.2. Устава Общества, утвержденного протоколом N 1 -04 общего собрания участников от 26.11.2004, ст. 3 Учредительного договора ООО "Гиперцентр-Волгоград" от 01.10.2008 и др.).

Согласно ст. 8 названного Закона, отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии со ст. 4 Закона, субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений (далее - субъекты инвестиционной деятельности), являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.

Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п.6 вышеуказанной статьи, субъекты инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними.

Как отмечает налоговый орган, вышеназванным Федеральным Законом застройщик, в качестве самостоятельного субъекта инвестиционной деятельности, не поименован.

При совмещении функций инвестора-заказчика (застройщика), законченный строительством объект основных средств не передается другой организации, а принимается к учету и вводится в эксплуатацию непосредственно данной организацией.

Субъектом, обладающим правом на применение налоговых вычетов по НДС, является инвестор-заказчик.

Как видно из материалов дела, 27.05.2008 между ООО "Гиперцентр-Волгоград" (Заказчик) и ООО "Арт Мобили Групп" (подрядчик) заключен договор подряда N 2705/Р-1, в соответствии с п. 1.1 которого, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса строительно-монтажных работ по устройству монолитных железобетонных фундаментов.

В подтверждение факта несения указанных расходов Обществом представлены копии счетов-фактур и справок по форме КС-2, КС-3.

Вместе с тем, как обоснованно счел налоговый орган, принятию к вычету налога по работам, произведенным ООО "Арт Мобили Групп", препятствуют следующие обстоятельства:

На основании п. 4.1., 4.5 договоров аренды, заключенных заявителем с администрацией г. Волгограда, в права и обязанности арендатора входит использование участков в соответствии с целями и условиями его предоставления.

В соответствии с п. 9.1 договоров, запрещается освоение земельных участков без получения разрешения на строительство.

Установленный п.7 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ заявительный порядок получения разрешения на строительство объекта капитального строительства предполагает направление заявления, а также иных документов, предусмотренных данным пунктом, в том числе положительное заключение государственной экспертизы проектной документации.

Согласно информации, содержащейся в сопроводительном письме ООО "Гиперцентр-Волгоград" от 02.02.2011 N 56, направленному по требованию Межрайонной ИФНС России N 10 по Волгоградской области от 26.01.2011 N 15-12/54442, разрешение на строительство объекта организацией получено не было.

При этом, проектируемый комплекс, согласно документам, прилагаемым на проведение экспертизы, состоит из двух объемно-пространственных блоков - одно-двухэтажного, сблокированных в единый объем.

Данное обстоятельство подтверждено также письмом Комитета земельных ресурсов Администрации Волгограда.

Вместе с тем, согласно сводному сметному расчету, являющемуся приложением к договору N 2705/Р-1 от 27.05.2008 и дополнительным соглашением к нему, исполнителем осуществлялись работы, земляные работы, срезка растительного грунта бульдозером, разработка грунта экскаватором в отвал и иные, Фундаменты, бетонная подготовка из бетона М-100, устройство монолитного столбчатого ж/б фундамента и иные, организация строительной площадки, устройство ограждения площадки аренда дизель-генераторов и иные.

Изложенные обстоятельства, в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о том, что налогоплательщиком приняты к учету товары, работы (услуги), которые в дальнейшем не будут использованы в целях строительства ТРЦ и деятельности, облагаемой НДС.

При таких обстоятельствах, факт подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ формы N КС-2, справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, принятие заказчиком выполненных подрядчиком работ на бухгалтерский учет по счету не могут быть приняты во внимание при решении вопроса о возникновении права на вычет входного НДС.

Правовая состоятельность данного вывода подтверждается разъяснениями Президиума ВАС РФ (п.21 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"), согласно которым, право собственности на незавершенное строительство как на недвижимое имущество возникает у заказчика с момента регистрации этого строительства в установленном порядке.

Как установлено в ходе проверки, подрядные работы были осуществлены в отсутствие соответствующего разрешения на строительство.

При указанных обстоятельствах объект незавершенного строительства является самовольной постройкой в силу ст. 222 ГК РФ.

В соответствии с п. 2 указанной статьи лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки, а также иным образом использовать указанный объект в целях извлечения прибыли.

При таких обстоятельствах суд соглашается с позицией налогового органа, пришедшего к выводу, что разрешение на строительство и государственную регистрацию объекта завершенного (незавершенного строительства) следует рассматривать не в качестве документа, подтверждающего право на применение вычета по НДС, а в качестве условия его предоставления, поскольку без получения соответствующих документов использование объекта в операциях облагаемых НДС является незаконным и потому -недопустимым.

Соответственно, в качестве причины отказа в возмещении НДС в данном случае следует рассматривать несоблюдение организацией условия, установленного п. 2 ст. 172 НК РФ.

Указанные обстоятельства также положены в основу оспариваемого решения относительно отказа в вычете по подготовительным работам по строительству, в том числе - по разработке проектной документации контрагентами общества.

Кроме того, в обоснование своей позиции, налоговый орган указывает на следующие обстоятельства, опровергающие доводы заявителя:

В проверяемом периоде общество осуществляло инвестиционную деятельность и оказывало услуги заказчика-застройщика за счет собственных средств.

Между тем, 27.05.2008 обществом был заключен договор N ГД/23-66/8, в соответствии с которым, часть функций Заказчика по техническому надзору при разработке проектной документации, подготовке земельного участка, строительстве и сдаче объекта в эксплуатацию возложена на ООО "Гиперцентр-Девелопмент", что свидетельствует о выполнении функции инвестора, заказчика и подрядчика независимыми между собой хозяйствующими субъектами.

При указанном субъектном составе взаимоотношения участников инвестиционной деятельности являются по своей сути аналогом посреднического договора (договора комиссии), в котором заказчик за счет средств инвестора от своего имени организует строительство объекта, предназначенного для инвестора.

Относительно принятия к вычету расходов по оплате услуг строительного заказа, суд учитывает, что с учетом того обстоятельства, что в договорные отношения с лицами, выполнявшими подготовительные работы по строительству, общество вступало непосредственно, без привлечения сторонней организации в лице ООО "Гиперцентр-Девелопмент", данные расходы, являются экономически неоправданными и нецелесообразными.

При таких обстоятельствах, при отсутствии у общества разрешения на строительство и подтверждения соблюдения градостроительных, строительных, природоохранных и других норм, а также с учетом введения в отношении него процедуры банкротства, налоговый орган обоснованно счел, что у налогоплательщика нет подтверждения того, что объект будет использоваться им в операциях, облагаемых НДС.

Как свидетельствуют материалы дела, в данном случае налоговым органом представлена совокупность доказательств, достаточных в своей взаимосвязи для вывода об отсутствии оснований для признания обоснованным получения обществом налоговой выгоды.

Следовательно, обжалуемые ненормативные акты налогового органа принят в соответствии с нормами действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов общества.

При принятии апелляционной жалобы к производству ООО "Гиперцентр-Волгоград", г. Волгоград была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче исковых заявлений неимущественного характера, в том числе заявления о признании права, заявления о присуждении к исполнению обязанности в натуре уплачивается государственная пошлина в размере 4 000 рублей.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В данном рассматриваемом случае в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, при обращении с апелляционной жалобой обществу предоставлена отсрочка, следовательно, государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 2 000 руб. подлежит взысканию в доход Федерального бюджета с ООО "Гиперцентр-Волгоград", г. Волгоград.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от "13" августа 2012 года по делу А12-12231/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Гиперцентр-Волгоград", г. Волгоград в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2000 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.А. Кузьмичев

Судьи

С.Г. Веряскина М.Г. Цуцкова