Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2012 г. N 09АП-27944/12

г. Москва

04 октября 2012 г.

Дело N А40-41066/12-52-377

Резолютивная часть постановления объявлена "02" октября 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "04" октября 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: С.Н. Овчинниковой, В.Я. Гончарова

при ведении протокола судебного заседания Н.В. Висловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ДСМУ-Газстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 июля 2012 года

по делу N А40-41066/12-52-377, принятое судьей А.Н. Григорьевым

по иску ГК "Олимпстрой"

к ООО "ДСМУ-Газстрой"

о взыскании 421 024 руб. 79 коп.

.

при участии в судебном заседании:

от истца: Стуков А.В. - дов. от 05.10.2011 N 1075

от ответчика: Милюков А.А. - дов. от 25.06.2012, Громыко С.В. - дов. от 22.02.2012 N 28/514

УСТАНОВИЛ:

ГК "Олимпстрой" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО "ДСМУ-Газстрой" о взыскании неустойки в сумме 421 024 руб. 79 коп.

Решением суда от 05.07.2012 иск удовлетворен. Суд взыскал с ООО "ДСМУ-Газстрой" в пользу Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта" неустойку в сумме 421 024 руб. 79 коп.

Принимая решение, суд исходил из ненадлежащего исполнения ответчиком обязательства по предоставлению банковской гарантии.

ООО "ДСМУ-Газстрой", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В своей жалобе заявитель указывает, что подписание 18 июля 2011 года между ООО "ДСМУ-Газстрой" и ГК "Олимпстрой" дополнительного соглашения к договору N 03-11/1-2271 на выполнение строительно-монтажных работ от 29 сентября 2010 года, с учетом ранее выданной ОАО "Сбербанк России" банковской гарантии N 52/8619/27/117 от 15 октября 2010 года, действовавшей вплоть до 13 октября 2011 года, соответствовавшей условиям договора и в полном объеме обеспечивавшей исполнение обязательств ответчика в том числе после подписания соглашения, свидетельствует о необоснованности требований ГК "Олимпстрой" о предоставлении новой банковской гарантии с 7 августа 2011 года и требований о начислении договорной неустойки за непредставление такой гарантии с заявленный истцом период.

Также заявитель жалобы указывает, что учитывая позицию ОАО "Сбербанк России" по вопросу выдачи гарантии, а также нежелание ГК "Олимпстрой" разрешать сложившуюся ситуацию и отказываться от прав по ранее выданной банковской гарантии N 52/8619/27/117 от 15 октября 2010 года, прямо свидетельствуют о проявлении ООО "ДСМУ-Газстрой" должной степени заботливости и осмотрительности, отсутствии в его действиях вины и непредоставлении новой гарантии вплоть до 18 октября 2011 года по причине неправомерного бездействия третьих лиц, включая ГК "Олимпстрой" как стороны по договору N 03-11/1-2271 на выполнение строительно-монтажных работ от 29 сентября 2010 года.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между ГК "Олимпстрой" (Заказчик) и ООО "ДСМУ-Газстрой" (Подрядчик) заключен договор 29.09.2010 N 03-11/1-2271 на выполнение строительно-монтажных работ, в соответствии с которым Подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы, определенные договором, по объекту "Газопровод среднего давления к горнолыжному курорту "Роза Хутор" (проектные и изыскательские работы, строительство)".

Пунктом п. 24.1 Договора установлено, что обеспечение исполнения обязательств может быть предоставлено в форме безусловной банковской гарантии или государственной гарантии в соответствии с требованиями и в порядке, установленном статьей 24 Договора.

В соответствии с п. 24.3 Договора безусловная и безотзывная гарантия предоставляется Подрядчиком не позднее 10 календарных дней с даты заключения Договора.

Согласно п. 24.6 Договора при изменении договорной цены, размера авансового платежа и (или) объемов и сроков выполнения работ Подрядчик в течение 20 календарных дней с даты подписания Сторонами дополнительного соглашения к Договору предоставляет Заказчику новые банковские гарантии банков-гарантов, отвечающие требованиям, указанным в абзаце четвертом пункта 24.3 Договора, или государственные гарантии, учитывающие указанные изменения.

18 июля 2011 сторонами заключено Дополнительное соглашение N 2 к Договору, которым были изменены объемы и сроки выполнения работ.

Таким образом, исходя из условий Договора, Подрядчик должен был представить документы, подтверждающие обеспечение исполнения обязательств, не позднее 06.08.2011.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в нарушение установленного Договором срока банковская гарантия от 18.10.2011 N 52/8619/27/131 была предоставлена Подрядчиком Заказчику 19.10.2011.

В соответствии с п. 27.4.1 Договора за непредставление, нарушение порядка и срока предоставления банковских гарантий, государственных гарантий и договора страхования строительно-монтажных рисков, предусмотренных Договором, Подрядчик уплачивает Заказчику неустойку в размере 0,001 процента от договорной цены за каждый день просрочки.

Согласно п. 3.1 Договора и Протокола соглашения о договорной цене, являющегося неотъемлемой частью Договора, договорная цена работ составляет 568 952 420 рублей.

Нарушение Подрядчиком срока предоставления документов составило 74 дня с 07.08.2011 по 19.10.2011, в связи с чем, истцом ответчику начислена неустойка в сумме 421 024 руб. 79 коп.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности требования истца о взыскании неустойки в заявленном размере.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что подписание 18 июля 2011 года между ООО "ДСМУ-Газстрой" и ГК "Олимпстрой" дополнительного соглашения к договору N 03-11/1-2271 на выполнение строительно-монтажных работ от 29 сентября 2010 года, с учетом ранее выданной ОАО "Сбербанк России" банковской гарантии N 52/8619/27/117 от 15 октября 2010 года, действовавшей вплоть до 13 октября 2011 года, соответствовавшей условиям договора и в полном объеме обеспечивавшей исполнение обязательств ответчика в том числе после подписания соглашения, свидетельствует о необоснованности требований ГК "Олимпстрой" о предоставлении новой банковской гарантии с 7 августа 2011 года и требований о начислении договорной неустойки за непредставление такой гарантии с заявленный истцом период.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы.

Дополнительным соглашением от 18.07.2011 N 2 стороны внесли изменения в п. 2.1 Договора, предусмотрев дополнительные обязательства ответчика: откорректировать проектную документацию с повторным прохождением ФГУ "Главгосэкспертиза России", выполнить инженерные изыскания, разработать рабочую документацию.

В связи с данными изменениями, в соответствии с п. 5.1 Договора работы по договору были разделены на 2 этапа и согласованы новые сроки начала и окончания работ по строительству: 1) по 1 этапу: начало - апрель 2011 г., окончание - сентябрь 2011 г. (согласно условиям п. 5.1 Договора (в редакции от 29.09.2010) срок окончания работ - 31.07.2011); 2) по 2 этапу: начало - август 2011 г., окончание - ноябрь 2011 г.

При этом работы, изначально согласованные сторонами при подписании Договора, были отнесены к работам, выполняемым в рамках 1 этапа, а работы, согласованные дополнительным соглашением N 2, отнесены ко 2 этапу.

Таким образом, банковская гарантия от 15.10.2010 N 52/8619/27/117 с момента заключения дополнительного соглашения от 18 июля 2011 года N 2 уже не обеспечивала исполнение Договора.

Кроме того, в связи с изменением сроков окончания работ по строительству с июля 2011 г. на сентябрь 2011 г., банковская гарантия от 15.10.2010 52/8619/27/117 перестала отвечать обязательному требованию, предусмотренному абз. 3 п. 24.3 Договора - банковская гарантия действует в течении срока, указанного в банковской гарантии, который включает срок выполнения работ по договору, а также 90 календарный дней с даты получения Заказчиком разрешения на ввод в эксплуатацию объекта включительно.

В п. 1 банковской гарантии от 15.10.2010 N 52/8619/27/117 указано, что она обеспечивала исполнение договора от 29.09.2010 N 03-11/1-2271, при этом в ней не содержится указания на то, что в случае изменения обязательств сторон (заключения дополнительных соглашений) она сохраняет и распространяет действие на обязательства, предусмотренные дополнительными соглашениями.

Как указано выше, в соответствии с положениями Договора ответчик после подписания дополнительного соглашения был обязан представить новую банковскую гарантию.

В банковской гарантии от 18.10.2011 N 52/8619/27/131 указано, что она обеспечивает надлежащее исполнение Договора от 29.09.2010 N 03-11/2-2271 с учетом дополнительного соглашения от 18.07.2011 N 2.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Учитывая изложенное, требование о взыскании неустойки за нарушение срока исполнения обязательства по представлению банковской гарантии соответствует условиям договора и не противоречит статье 421 ГК РФ.

Ссылка заявителя жалобы на письмо ОАО "Сбербанк России" от 29.07.2011 N 03-01-35/1317д, не может быть принята апелляционным судом во внимание.

Заявитель жалобы ссылается на то, что в данном письме Банк указывает, что ответчику для получения новой банковской гарантии необходимо представить письменный отказ истца от прав по банковской гарантии от 15.10.2010 52/8619/27/117.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства обращения ответчика к истцу с просьбой об отказе от прав по банковской гарантии от 15.10.2010 52/8619/27/117.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что учитывая позицию ОАО "Сбербанк России" по вопросу выдачи гарантии, а также нежелание ГК "Олимпстрой" разрешать сложившуюся ситуацию и отказываться от прав по ранее выданной банковской гарантии N 52/8619/27/117 от 15 октября 2010 года, прямо свидетельствуют о проявлении ООО "ДСМУ-Газстрой" должной степени заботливости и осмотрительности, отсутствии в его действиях вины и непредоставлении новой гарантии вплоть до 18 октября 2011 года по причине неправомерного бездействия третьих лиц, включая ГК "Олимпстрой" как стороны по договору N 03-11/1-2271 на выполнение строительно-монтажных работ от 29 сентября 2010 года.

Однако данный довод жалобы не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

В обоснование указанного довода заявитель жалобы указывает на то, что совершал все возможные действия, связанные с получением банковской гарантии, в частности многократно обращался непосредственно к ГК "Олимпстрой" с указанием на невозможность предоставления требуемой гарантии до письменного отказа ГК "Олимпстрой" от прав по ранее выданной гарантии возврата ее банку, однако истцом данные требования были проигнорированы.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства сообщения ответчиком истцу после заключения дополнительного соглашения от 18.07.2011 N 2 о наличии препятствий в получении новой банковской гарантии.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Кроме того, в случае, в случае отказа банка-гаранта, ранее выдавшего банковскую гарантию, выдать новую банковскую гарантию в связи с заключением дополнительного соглашения, у ответчика имелась возможность обратиться в другую кредитную организацию для получения банковской гарантии (или получить государственную гарантию), поскольку условия заключенного между сторонами договора этому не препятствуют.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что ответчик не предпринял той степени заботливости и осмотрительности, которые от него требовались по характеру обязательства и всех мер для надлежащего исполнения договора, а также не доказал того, что просрочка исполнения произошла по причине действия обстоятельств непреодолимой силы, в связи с чем оснований для применения ст. 401 ГК РФ не имеется.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "ДСМУ-Газстрой" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда об удовлетворении иска ГК "Олимпстрой".

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 июля 2012 года по делу N А40-41066/12-52-377 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ДСМУ-Газстрой" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова В.Я. Гончаров