Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2012 г. N 09АП-28752/12

г. Москва

05 октября 2012 г.

Дело N А40-23019/12-68-215

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: И.А. Титовой

Судей: Б.П. Гармаева, И.В. Тетюка

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.А. Сборниковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Инстрой-XXI век" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.07.2012 г. по делу N А40-23019/12-68-215, принятое судьей Поповой О.М. по иску ООО "НТЦ Парацельс" ( ИНН 7703312609, 142715, Московская обл., Ленинский район, д. Слобода, база Трансмаркетстрой, пом.1 ) к ООО "Центр Строй Инвест" ( ИНН 7718226670, 123592, г. Москва, ул. Кулакова, д. 20 стр.1Г) третье лицо: ООО "Инстрой-ХХ1 век"(140200, Московская обл., г. Воскресенск, ул. Вокзальная, д.8) о понуждении устранить недостатки выполненных работ.

При участии в судебном заседании:

От истца: Соловьев А.В. по доверенности от 13.04.2012 г.

От ответчика: Сафронов И.Г. по доверенности от 21.08.2012 г.

От третьего лица: Валуцкая В.А. по доверенности от 10.01.2012 г

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ООО "НТЦ Парацельс" с исковым заявлением к ООО "Центр Строй Инвест", с участием третьего лица ООО "Инстрой-ХХ1 век" о понуждении ответчика устранить недостатки выполненных работ по договору строительного подряда N 7/07 от 01.08.07г., указанные в акте от 16.05.12г.

Решением Арбитражного суда города Москвы 30.07.2012 г. по делу N А40-23019/12-68-215 в иске отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Инстрой-XXI век" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об обязании ответчика за свой счет устранить выявленные в акте от 16.05.2012 г. дефекты по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель третьего лица поддержал доводы жалобы, просил решение суда отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца поддержал доводы жалобы третьего лица, просил решение суда отменить.

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как усматривается из материалов дела, между истцом(заказчик) и ответчиком(генподрядчик) был заключен договор строительного подряда N 7/-7 от 01.08.07г., в соответствии с которым генподрядчик должен был выполнить работы по строительству многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: Московская область, г. Воскресенск, ул. Зелинского, д. 10.

Объект был введен в эксплуатацию в соответствии с разрешением от 17.06.10г. N RU50514104-13В-10, утвержденным Главой городского поселения Воскресенск, без указания на наличие каких-либо недостатков, либо на невыполнение каких-либо видов работ. При этом, до сдачи объекта в эксплуатацию сторонами были составлены дефектные ведомости по выполненным ответчиком работам, и выявленные дефекты были устранены, о чем на дефектных ведомостях имеется соответствующая отметка уполномоченного лица. Указанные обстоятельства также установлены в решении Арбитражного суда Московской области и постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 14.04.11г. по делу N А41-31674/10.

В уточнении исковых требований истец просил устранить ответчика дефекты, выявленные по акту от 16.05.12г., возникшие в течение гарантийного срока.

В соответствии с п. 4 ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В данном случае дефекты обнаружены комиссией в составе конкурсного управляющего ООО "НТЦ-Парацельс", управляющей компанией, ООО "Лифт-СТ" и ООО "Инстрой"

Комиссия указала следующие дефекты: отслоение краски и штукатурки, трещины на стенах, наличие течи в кровле, неисправность систем дымоудаления и пожаротушения, задвижки с электроприводом на вводе холодной воды, лифтов в количестве 14 шт., систем радиофикации и телевидению; нарушение герметичности температурных швов здания, герметичности остекления; неплотное примыкание напольной плитки к стяжке в местах общего пользования; наличие течи в кровле над машинным отделением лифтов; наличие течи в кровле над входными группами в подъезды; нарушения в системе водоснабжения; выпадение вентиляционных решеток.

В акте не указано, каким способом выявлены дефекты, в каких подъездах, на каком этаже и т.д.

Кроме того, некоторые дефекты, такие как не соблюдение углов, установок, отсутствие регулировки окон; неплотное примыкание напольной плитки к стяжке в местах общего пользования, выпадение вентиляционных решеток, несоблюдении геометрии контейнеров мусоропроводов, неисправность систем дымоудаления и пожаротушения, неисправность задвижки с электроприводом, неисправность насосной повысительной станции и неисправность лифтов; неисправность радиофикации и телевидения, отсутствие контура заземления по фасаду здания, - являются дефектами явного характера, они должны были быть обнаружены при приемке строительства от генерального подрядчика.

При этом, акты сдачи-приемки были подписаны без замечаний, а при отказе от подписания актов - заказчик не представил мотивированного отказа от подписания. Указанные обстоятельства были установлены вышеназванными судебными актами.

В соответствии с п. 3 ст. 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Кроме того, каким образом были установлены нарушения в работе систем дымоудаления, пожаротушения, телевидения и радиофикации; в чем выразились эти нарушения, в акте не указано.

Актом от 31.12.09г. комиссией, в том числе заказчиком, системы противопожарной защиты после комплексного опробования были признаны готовыми к эксплуатации и принятыми 31.12.09г. для предъявления государственной приемочной комиссии к приемке в эксплуатацию.

Актом комиссии от 26.12.09г. с участием заказчика подтверждается, что произведен осмотр и проверка оборудования и исполнительной документации системы телевидения, в результате которых установлено, что система телевидения подготовлена к эксплуатации. Актом от 30.12.09г., установлена готовность радиофикации к эксплуатации. В акте не конкретизированы места в здании, в которых обнаружены нарушения штукатурного покрытия и краски. Кроме того, указанные дефекты могут иметь и механический характер, возникнуть в период эксплуатации зданий.

В соответствии с п. 1 ст. 755 ГК РФ, подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

В акте не зафиксированы места, где были обнаружены указанные дефекты, поэтому требование об устранении этих дефектов являются необоснованными, и судебное решение - не будет отвечать принципу исполнимости в этой части.

В отношении неисправности лифтов в количестве 14 шт. в акте также не указано, каким образом было установлена неисправность лифтов. Причина неисправности лифтов, такая как течь кровли над машинными отделениями, не обоснована данными, на основании которых сделано такое заключение. Наличие строительного мусора в нижней части лифтовых шахт должно было быть обнаружено в момент приемки работ у генерального подрядчика, т.к. дефект имеет явный характер. Не указано, каким способом или методом установлено разрушение соединительных швов конструкций лифтовых шахт.

Кроме того, актом от 05.10.09г., составленным комиссией с участием специалиста и главного инженера монтажной организации произведено полное техническое освидетельствование лифтов. Согласно акту установка лифта соответствует монтажному чертежу и ПУБЭЛ, лифт функционирует во всех режимах в соответствии с Руководством по эксплуатации, испытание выдержал.

Однако, акт 16.05.12г. составлен без генерального подрядчика, поскольку ответчик не был уведомлен, то ссылка на указанный акт несостоятельна

Как усматривается из материалов дела, в процессе рассмотрения дела, сторонами был произведен осмотр кровли, лифтов и состояния температурного шва в квартире 229. В ходе осмотра кровли машинного отделения подъезда N 1 видимых протечек кровли не установлено, попадание воды на электродвигатели и станции управления лифтами не подтверждено, протечки кровли не подтверждены в местах сопряжения кровли с мусоропроводом и коробом вентилятора дымоудаления, попадание воды на электродвигатели и станции управления лифтами. Доступ в квартиру N 229 не обеспечен, в связи с чем, температурный шов проверить не представилось возможным. При этом, температурный шов видимых с первого этажа повреждений не имеет.

Согласно представленному акту от 28.07.12г., составленному представителем ответчика и управляющей компании- третьего лица, ответчиком были устранены замечания по гидроизоляции примыканий кровельного ковра на машинных отделениях лифтов 1 и 2 подъездов, в результате кровельный ковер машинных отделений 1 и 2 подъездов герметичен и не имеет повреждений.

Представленный истцом акт от 10.02.12г., составленный по заявлению собственника в квартире N 229 свидетельствует о несоответствии температурного режима воздуха в квартире. Однако, в акте не указано, каким образом происходило измерение температуры воздуха, каким прибором, при каких обстоятельствах. Заключение компетентного лица о несоответствии температуры воздуха квартиры отсутствует. В акте указано, что при визуальном осмотре температурных швов, расположенных между подъездом N 3, 4, с фасадов дома видно, что по всей высоте дома швы растрескались, пустотелы, герметизация их нарушена, вследствие чего холодный воздух проникая в пространство между 3 и 4 подъездами понижает температуру воздуха в квартирах. Однако, возможность визуально в семнадцати этажном доме определить разгерметизацию и пустоты, а также глубину трещин, вызывает сомнение. Вместе с тем, заявление поступило только от одного собственника квартиры N 229, а в акте указано, что температура понижена в квартирах(без указания их номеров). Доказательства, что от других жильцов поступили аналогичные заявления, истцом не представлено. В акте также указан состав комиссии, однако нет сведений о том, в какой организации работают заместитель генерального директора и главный энергетик, а также начальник участка. В акте также не указано, что принимается комиссией за "хорошую" систему отопления, ссылка на которую имеется в заключении по акту. Кроме того, как указано в акте, гр. Троицкий Д.А. является собственником, поэтому он вправе предъявить самостоятельный иск по имеющимся претензиям. Отсутствие контура заземления также относится к явным дефектам, указание на то, что он отгнил в результате применения несоответствующих материалов, ничем не подтверждено. При этом, не указано, какой материал был применен, и какой должен быть применен.

Дефекты по благоустройству, отмеченные в акте от 16.05.12г., не позволяют установить, что асфальтируемая площадка была выровнена некачественно, недостаточно устроен слой подушки под асфальтом. Каким образом были определены эти дефекты, в акте не отражено. Также в акте не указано, каким образом и каким специалистом было определено то, что не прижились газоны и насаждения, в чем это выразилось. Компетентным лицом не было установлена полная гибель насаждений, о которых речь шла в акте.

Поскольку представленный истцом акт от 16.05.12г. не является надлежащим и бесспорным доказательством, свидетельствующим о том, что обнаруженные в гарантийный период недостатки произошли по вине ответчика, то отсутствуют основания для удовлетворения требований истца.

В соответствии с п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что стороны ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции не заявляли о назначении судебной строительно-технической экспертизы. При этом, из материалов дела следует, что суд первой инстанции предлагал сторонам провести строительно-техническую экспертизу, однако истец и ответчик отказались от ее проведения.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обосновании своих требований или возражений.

Доводы апелляционной жалобы заявителя не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2012 г. по делу N А40-23019/12-68-215 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Инстрой-XXI век" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

И.А. Титова

Судьи

Б.П. Гармаев И.В. Тетюк