Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2012 г. N 09АП-27805/12

город Москва

04 10 2012 г.

Дело N А40-72784/10-68-585

Резолютивная часть постановления объявлена 02.10.2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 04.10.2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: И.А. Титовой

Судей: Б.П. Гармаева, М.Ф. Сабировой

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.А. Сборниковой

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ЗиО - Здоровье" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2012 г. по делу N А40-72784/10-68-585, вынесенное судьей Поповой О.М.

о назначении строительно-технической экспертизы по иску ЗАО "ЗиО-Здоровье" (ОГРН 1025004710906, 142103, Московская обл, г. Подольск, ул. Железнодорожная, д. 2) к ООО "Лазурит"(ОГРН 5087746703314, 129366, г. Москва, ул. Кибальчича, д.7) о признании договора расторгнутым и взыскании 137.430.531 руб. 07 коп.

При участии в судебном заседании:

Представитель истца: Федоренко М.Б. по доверенности от 10.01.2012 г., Забралова Е.Ю. по доверенности от 19.12.2011 г.

Представитель ответчика: Малькова Т.Г. по доверенности от 16.12.2011 г., Джимшелейшвили Х.П. по доверенности от 25.06.2012 г.

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о признании договора N 8 - ГП от 02.04.2007 г. расторгнутым и

взыскании 137 430 531 руб. 07 коп. неосновательного обогащения в виде

неотработанного аванса и превышения фактически стоимости выполненных работ по

договору N 8 - ГП от 02.04.2007 г.

Ответчиком было заявлено ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы, в связи с чем, судом был направлен запрос в Федеральное бюджетное учреждение Российский Федеральный Центр Судебной экспертизы при Министерстве Юстиции Российской Федерации о возможности проведения экспертизы по поставленным вопросам.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2012 г. назначена строительно-техническая экспертиза по делу, поручено проведения ее Федеральному бюджетному учреждению Российскому Федеральному Центру Судебной экспертизы при Министерстве Юстиции Российской Федерации, экспертам А.В. Макееву, М.Э. Воронцову. Поставлены перед экспертами следующие вопросы: Каков объем работ фактически выполнен ООО "Лазурит" по актам сдачи - приемки работ формы КС - 2 N N 1,2,3,5,6,7 по договору N 8-ГП от 02.04.2007 г; Какова стоимость фактически выполненных работ, учитывая согласованные сторонами цены по договору N 8-ГП от 02.04.2007 г.; Имеются ли в сметной документации, согласованной сторонами договоров подряда, признаки завышения расценки, действующих на момент их утверждения сторонами, по каким видам работ и на какую сумму. Провести экспертизу в срок до 10 сентября 2012 года, к указанному сроку представить заключение экспертизы в Арбитражный суд города Москвы. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения. Производство по делу приостановлено до получения экспертного заключения.

ЗАО "ЗиО-Здоровье", не согласившись с определением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить и направить вопрос на новое рассмотрение.

Представитель ООО "ЕвроСтройСервис", извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители ответчика и третьего лица в судебное заседание явились, просили оставить без изменения решение суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Ответчиком было заявлено ходатайство о назначении повторной строительно-

технической экспертизы, в связи с чем, судом был направлен запрос в Федеральное бюджетное учреждение Российский Федеральный Центр Судебной экспертизы при Министерстве Юстиции Российской Федерации о возможности проведения экспертизы по поставленным вопросам.

Федеральное бюджетное учреждение Российский Федеральный Центр Судебной экспертизы при Министерстве Юстиции Российской Федерации дал ответ на запрос, в котором он сообщил об имеющейся возможности проведения экспертизы.

Истец представил кандидатуры экспертов, которым он считает возможным поручить проведения экспертизы. При этом возражает, против назначения повторной экспертизы.

В соответствии с ч. 1 ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Согласно ч. 1 ст. 144 АПК РФ арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения экспертизы.

В п. 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы, назначение экспертизы, как основание приостановления, подлежит оценке судом при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (ч. 2 ст. 147 АПК РФ).

Из смысла приведенной нормы следует, что судом производится оценка обоснованности назначения экспертизы с учетом правильности применения процессуальных норма.

Судом первой инстанции правомерно удовлетворено ходатайство о назначении повторной экспертизы на основании ч. 2 ст. 87 АПК РФ, с учетом постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.04.2012 г., в котором суд кассационной инстанции указал, что недостаточно исследованы вопросы, касающиеся цены и стоимости подлежащих выполнению работ, поскольку при вынесении решения выводы суда первой инстанции были основаны, в том числе, на заключении экспертизы, в настоящее время возникают сомнения в обоснованности заключений ранее проведенной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции считает целесообразным поручить проведения экспертизы Федеральному бюджетному учреждению Российскому Федеральному Центру Судебной экспертизы при Министерстве Юстиции Российской Федерации, экспертам: А.В. Макееву, М.Э. Воронцову.

Доводы заявителя жалобы о том, что в рамках уголовного дела была проведена экспертиза тем же учреждением, не препятствуют поручению проведения экспертизы

Федеральному бюджетному учреждению Российский Федеральный Центру Судебной экспертизы при Министерстве Юстиции Российской Федерации, так как в данном случае рассматривается экономический спор, который не связан с уголовным делом.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 31.07.2012 г. по делу N А40-72784/10-68-585 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "ЗиО - Здоровье" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

И.А. Титова

Судьи

Б.П. Гармаев М.Ф. Сабирова