Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2012 г. N 09АП-27068/12

г. Москва

05 10 2012 г.

N А40-80737/12-92-731

Резолютивная часть постановления объявлена 04.10.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 05.10.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	помощником судьи Мальцевым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АСМАТО" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2012 по делу N А40-80737/12-92-731, судьи Уточкина И.Н.

по заявлению ООО "АСМАТО" (ОГРН 1037739067211; 115184, г.Москва, ул. Б. Татарская, д. 35, стр. 7-9)

к Комитету г.Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства (ОГРН 1117746349731; 125009, г.Москва, ул. Воздвижинка, д. 8/1, стр. 1)

об оспаривании постановлений от 18.05.2012 N N 1, 2 по делу об административном правонарушении N 2-П,

при участии:

от заявителя:	Степанян Г.С. по дов. от 28.05.2012;
от ответчика:	Жураковская М.Е. по дов. от 26.12.2012 N 77-30-27/11;

УСТАНОВИЛ:

ООО "АСМАТО" (далее - заявитель, общество, инвестор) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Комитету г. Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства (далее - ответчик, административный орган) об оспаривании постановлений от 18.05.2012 N N 1, 2 по делу об административном правонарушении N2-П, согласно которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), по каждому из которых заявителю назначено наказание виде административного штрафа в размере 500.000 рублей.

Решением суда от 31.07.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

При этом суд исходил из доказанности ответчиком состава вмененного правонарушения и соблюдения порядка привлечения к ответственности.

Не согласившись с принятым решением, общество обжаловало его в апелляционном порядке. Просит отменить решение суда в связи с неправильным применением норм материального права, несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, В частности, указывает на то, что инвестор не имел возможности заключить с гражданами Ананьевой Р.Н. и Шаввой И.И.договоры участия в долевом строительстве, поскольку договор аренды земельного участка не был зарегистрирован. Полагает, что заключение с указанными гражданами предварительных договоров купли-продажи недвижимости до введения многоквартирного дома в эксплуатацию, не противоречит ч.3 ст.1 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ), поскольку заключенные с гражданами договоры не основаны на договоре участия в долевом строительстве и регулируются нормами Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) и законодательством РФ об инвестиционной деятельности. Кроме того, полагает, что суд необоснованно отклонил ходатайство о привлечении этих граждан к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора и не мотивированно отклонил доводы заявителя.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ от административного органа не поступил.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы. Отрицая доказанность состава вмененного правонарушения, указал на то, что прокурором Центрального административного органа г. Москвы (далее - прокурор) при вынесении 23.04.2012 постановления о возбуждении административного дела были нарушены права общества, поскольку о времени и месте данного процессуального действия общество не уведомлялось, от получения почтового извещения не отказывалось.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда, указал на необоснованность доводов жалобы. Доказательств отказа общества от получения извещения о времени и месте вынесения прокурором постановления, надлежащего извещения общества о времени и месте совершения данного процессуального действия суду в порядке ч.1 ст.65, ч.4 ст.210 АПК РФ суду не представил. Представил письменное объяснение в порядке ст.81 АПК РФ, которое оглашено и приобщено к материалам дела.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, выслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, коллегия судей полагает, что принятое по настоящему делу судебное решение подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права, несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела, выразившимися в нарушении прокурором порядка привлечения общества к административной ответственности, с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований, исходя из следующего.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (части 6 и 7 ст. 210 АПК РФ).

В соответствии с ч.4 ст.210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Как следует из материалов дела, в период с 23.03.2012 по 23.04.2012 прокуратурой Центрального административного округа г. Москвы проведена проверка соблюдения инвестором требований законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости.

Проверкой установлено, что между Правительством Москвы, Московским государственным медико-стоматологическим университетом и обществом заключен инвестиционный контракт от 24.07.2003 N ДЖП.03.ЦАО.00468, с учетом дополнительных соглашений к нему, на строительство жилого дома со встроено-пристроенными нежилыми помещениями и подземными гаражом-стоянкой по адресу: г. Москва, 2-й Щемиловский пер., вл. 5а. В соответствии с п. 5.2.1 инвестиционного контракта инвестор обязуется обеспечить за счет собственных (заемных или привлеченных) средств финансирование и реализацию инвестиционного проекта в полном объеме и ввод объекта в эксплуатацию (п.5.2.1).

Фактически в ходе проверки установлено, что строительство объекта осуществляется за счет привлеченных денежных средств граждан.

Между инвестором, в лице генерального директора Степаняна С. Г. (далее - продавец), и гражданкой Ананьевой Р.Н. и гражданином Шаввой И.И. (далее - покупатели) заключены предварительные договора купли-продажи квартиры в доме по вышеуказанному адресу от 06.07.2011 N 01/07-11 и от 09.12.2011 N 11/12-1 соответственно.

В соответствии с п.2 условий вышеуказанных договоров покупатели в доказательство их заключения и в обеспечение его исполнения перечислили продавцу в определенные в договоре сроки денежные средства до ввода многоквартирного дома в эксплуатацию и получения соответствующего разрешения, что не оспаривается заявителем.

Во исполнение условий предварительного договора Ананьевой Р. Н. на расчетный счет инвестора перечислены денежные средства на общую сумму 41. 790.000 руб., что подтверждается платежными поручениями от 11.07.2011 N 870, от 18.07.2011 N 898, от 30.09.2011 N341. Шаввой И.И. на расчетный счет инвестора перечислены денежные средства на общую сумму 76.913.376,79 рубля, что подтверждается платежным поручением от 12.12.2011 N 12.

При таких обстоятельствах уполномоченный прокурор пришел к выводу о нарушении инвестором требований частей 2, 2.1 статьи 1 Закона N 214-ФЗ и вынес в порядке ст.28.4 КоАП РФ постановление о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении на основании ч.1 ст.14.28 КоАП РФ. Из текста данного постановления усматривается, что оно вынесено в отсутствие законного представителя общества, отказавшегося от получения уведомления о времени и месте данного процессуального действия (т.3, л.д.7-9).

18.05.2012 уполномоченным должностным лицом административного органа в отсутствие надлежащим образом уведомленного законного представителя общества вынесены оспариваемые постановления.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, состав вмененного заявителю административного правонарушения доказан исследованными судом доказательствами, надлежащий анализ которым дан в решении суда.

Согласно ч.1 ст.14.28 КоАП РФ привлечение денежных средств гражданина, связанное с возникающим у гражданина правом собственности на жилое помещение в многоквартирном доме, который на момент привлечения таких денежных средств гражданина не введен в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, лицом, не имеющим в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на это права и (или) привлекающим денежные средства граждан в нарушение требований, установленных указанным законодательством, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей.

В соответствии с ч.1 ст.28.4 КоАП РФ при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации. Полномочия должностных лиц Комитета г.Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства на рассмотрение дел об административных правонарушениях предусмотрены ст.23.64 КоАП РФ.

Согласно ч.2 ст.1 Закона N 214-ФЗ привлечение денежных средств граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах, которые на момент привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности (далее - привлечение денежных средств граждан для строительства), допускается только на основании договора участия в долевом строительстве; путем выпуска эмитентов, имеющим в собственности или на праве аренды, праве субаренды земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах; жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов.

Частью 2.1 статьи 1 данного Федерального закона установлено императивное требование, согласно которому привлечение денежных средств от граждан в строительство с нарушением ч.2 ст.1 Закона N 214-ФЗ запрещается.

Однако, в нарушение вышеуказанной нормы Федерального закона инвестор, заключивший с Правительством Москвы 24.07.2003 названный инвестиционный контракт, привлек денежные средства указанных граждан на основании предварительных договоров купли-продажи недвижимости до ввода дома в эксплуатацию без заключения договора участия в долевом строительстве, что противоречит названным законодательным требованиям.

Ссылка апеллянта на то, что договор аренды земельного участка был не зарегистрирован, поэтому он не имел возможность заключить договоры участия в долевом строительстве является несостоятельной. Поскольку инвестор арендовал земельный участок в установленном действующим законодательством порядке (ст.ст.25,26 Земельного кодекса РФ, ст.ст.609,610 ГК РФ) на основании действующего договора аренды от 10.04.2006 N М-01-513247, с учетом дополнительных соглашений к нему, ограничений, установленных ч.1 ст.3 Закона N 214-ФЗ, не было.

Довод апеллянта о том, что названные договоры с гражданами заключались в связи с инвестиционной деятельностью по строительству и не связаны с договором участия в долевом строительстве со ссылкой на ч.3 ст.1 Закона N 214-ФЗ коллегия судей признает необоснованным, поскольку он противоречит фактическим обстоятельствам дела и установленному в этой норме права запрету.

Вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции правомерно на основании ст.51 АПК РФ определением от 24.07.2012 отказал в удовлетворении ходатайства заявителя о привлечении названных граждан, не являющихся потерпевшими по административному делу, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в данном деле, поскольку принятый судебный акт не может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. В установленном действующим законодательством порядке данное определение суда не обжаловано.

Вместе с тем, коллегия судей приходит к выводу о нарушении прокурором порядка привлечения общества к ответственности в связи с тем, что при вынесении 23.04.2012 прокурором постановления о возбуждении административного дела не были выполнены требования ч.2 ст.28.4, ч.4.1 ст.28.2 КоАП РФ, связанные с надлежащим извещением законного представителя общества о времени и месте данного процессуального действия.

Содержащийся в постановлении прокурора вывод о том, что общество отказалось от получения направленного ему 06.04.2012 за исх. N 703/2012 извещения, противоречит имеющейся в материалах дела и полученной судом с сайта ФГУП "Почта России" распечатки почтового идентификатора N 11902149009837, согласно которому на момент вынесения прокурором постановления имелись данные о том, что почтовая корреспонденция по состоянию на 09.04.2012 обрабатывается в почтовом отделении по месту нахождения общества.

Доказательств того, что уполномоченный представитель общества в период с 09.04.2012 по 23.04.2012 отказался от приема извещения или не явился за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств), административным органом в порядке ч.1 ст.65, ч.4 ст.210 АПК РФ, п.45 Правил оказания услуг почтовой связи (далее - Правила), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.04.2005 N 221, суду не представлено.

Утверждение общества о том, что у него имелся договор с оператором почтовой связи и оно не получало в этот период времени почтовое отправление прокурора ответчиком документально не опровергнуто.

Согласно распечатки с названного почтового идентификатора возврат корреспонденции осуществлен оператором почтовой связи 11.05.2012 в связи с истечением срока ее хранения в порядке п.36 Правил.

Однако на момент вынесения прокурором постановления отсутствовали доказательства надлежащего извещения общества о времени и месте вынесения постановления о возбуждении административного дела, поскольку в силу п.п.35,45 Правил попытка вручения почтового отправления осуществляется оператором почтовой связи дважды, при невозможности его вручения оно хранится в течение месяца, после чего, в том числе в случае отказа адресата от его получения, передается на временное хранение в число невостребованных. Адресат (его законный представитель) имеет право отказаться от поступившего в его адрес почтового отправления, сделав отметку об этом на почтовом отправлении или извещении. Если адресат (его законный представитель) отказываются сделать такую отметку, ее делает почтовый работник.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции приходит к выводу о нарушении прокурором порядка привлечения общества к административной ответственности, что согласно разъяснениям, данным в п.п.24,24.1,10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 10.11.2011 N 71) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" является существенным нарушением процессуальных требований, установленным КоАП РФ, которые объективно нарушили права и законные интересы общества на данной стадии процесса и возможность устранения данных нарушений в ходе судебного разбирательства отсутствует.

Указанное нарушение порядка привлечения общества к административной ответственности в силу ч.2 ст.211 АПК РФ является самостоятельным процессуальным основанием для признания незаконным и отмены оспариваемых постановлений.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Государственная пошлина по делам этой категории в силу ч.4 ст.208 АПК РФ не уплачивается.

Руководствуясь ст.ст.266,268,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.07.2012 по делу N А40-80737/12-92-731 отменить.

Признать незаконными и отменить постановления Комитета г.Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства от 18.05.2012 N N 1, 2 по делу об административном правонарушении N2-П.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов