Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2012 г. N 06АП-4188/12

г. Хабаровск

03 октября 2012 г.

Дело N А73-696/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 октября 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И. В.

судей Волковой М.О., Шевц А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Усановой Т.В.

при участии в заседании:

от Закрытого акционерного общества "Энергострой": Жиженко Екатерина Сергеевна, представитель по доверенности от 25.01.2012;

от Открытого акционерного общества "Дальмостострой": Емельяненко Игорь Андреевич, представитель по доверенности от 01.01.2012 N 11/5;

от Открытого акционерного общества "Примавтодор": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Дальневосточного мостостроительного открытого акционерного общества на решение от 18.07.2012 по делу N А73-696/2012 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Дюковой С.И.

по иску Закрытого акционерного общества "Энергострой"

к Дальневосточному мостостроительного открытого акционерного общества

о взыскании 2 499 999,84 руб.

третьи лица: Открытое акционерное общество "Приморское автодорожное ремонтное предприятие"

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Энергострой" (ОГРН 1022500705589, ИНН 2508013162, адрес (место нахождения): 692906, Приморский край, г. Находка, ул. Первая Промышленная,11; далее - ЗАО "Энергострой", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к Дальневосточному мостостроительному открытому акционерному обществу (ОГРН 1022701126216, ИНН 2700000144, адрес (место нахождения): 680038, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Шмидта, 40; далее - ОАО "Дальмостострой", ответчик, заявитель жалобы) о взыскании долга в размере 2 499 999,84 руб., возникшего в результате ненадлежащего исполнения обязанности по оплате работ, выполненных на основании договора субподряда N 891 от 09.08.2010 (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации т.2 л.д.32-33).

Определением от 02.05.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Открытое акционерное общество "Приморское автодорожное ремонтное предприятие" (далее - ОАО "Примавтодор", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 18.07.2012 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, ответчик обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске.

В обоснование жалобы указывает, что между сторонами заключался договор субподряда N 891 от 909.08.2010 на переустройство по временной схеме ЛЭП-35 кВ ОАО "ДРСК" на ПК 169-ПК 172, по выносу вводного щита ВРУ и ВЛ-0,4 кВ в районе сооружения транспортной развязки на б.Лазурная. На ПК 170+86 автомобильной дороги аэропорт "Кневичи" - станция Санаторная на участке автомобильной дороги М60 "Уссури" Хабаровск-Владивосток на участке км 733,5 - км 750, однако, основные обязательства, связанные со строительством объекта по договору не исполнялись, результат договора не передавался, объект не вводился в эксплуатацию и не принимался надзорными органами.

ОАО "Дальмостострой" не известно, на основании какой документации истец выполнял работы. Истец журналы общих работ не вел, акты на скрытые работы не составлял, испытание объекта в присутствии ответчика не проводил, а имеющиеся в материалах дела акты относятся к иному аналогичному объекту строительства, не являющегося предметом договора.

ОАО "Дальмостострой" мотивированными письмами от 12.05.2011, от 22.06.2011 отказался принимать представленные истцом в актах формы КС-2 и справке формы КС-3 работы по причине нарушения истцом ряда договорных обязательств до момента устранения причин таких нарушений. Истцом нарушения не устранены до настоящего времени.

Кроме того, ответчик указывает, что принимая решение о взыскании задолженности за выполненные работы в полном объеме, суд не учел, что оплата выполненных субподрядчиком работ производится до 95% от стоимости выполненных работ, а оплата оставшихся 5% от стоимости работ производится подрядчиком после подписания заказчиком акта о вводе объекта в эксплуатацию в целом, и подписания акта реализации договора. Между тем, объект до настоящего времени не введен в эксплуатацию, а акт реализации договора не подписан.

ЗАО "Энергострой" предоставлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором указано на необоснованность доводов жалобы, полагает, что выполнение им работ в соответствии с договором подтверждается в том числе письмом ответчика в адрес истца от 05.03.2011 с указанием на необходимость скорейшего выполнения работ, претензия ответчика в адрес истца от 31.05.2011 N 11/1662 в которой указано, что все работы истцом выполнены, но с нарушением сроков. Доказательств осуществления работ иными лицами, ответчик не предоставил.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "Дальмостострой" доводы жалобы поддержал, просил отменить решение и принять новый судебный акт об отказе в иске и пояснил, что при строительстве автомобильной дороги, ОАО "Примавтодор" не успевало осуществить перенос линии электропередач (ЛЭП) по постоянной схеме, в связи с чем, у ОАО "Дальмостострой" возникли сложности по выполнению своего объема работ на участке строительства дороги и было вынуждено заключить с ЗАО "Энергострой" договор на перенос ЛЭП по временной схеме, не дожидаясь переноса по постоянной схеме. ЗАО "Энергострой" в установленный в договоре срок работы по переносу ЛЭП по временной схеме не выполнило, линия перенесена по постоянной схеме раньше истца в связи с чем, отпала необходимость переноса линии по временной схеме. Ответчик имел интерес к выполнению работ истцом к сроку до 15.09.2010, фактически работы согласно актам выполнены апрелем 2011 года, в связи с чем, интерес утрачен, о чем указывалось в претензии. Работы выполнялись, но в каком объеме ни кем не устанавливалось.

Представитель ЗАО "Энергострой" просил в удовлетворении жалобы отказать, решение оставить без изменения по изложенным в отзыве основаниям. Суду пояснил, что истец выполнял работы по устройству ЛЭП как по временной схеме для ответчика, так и по постоянной схеме по договорам с иными лицами, в том числе ООО "Дальвострой" по тем же пикетам. В актах указывалось выполнение работ по временной схеме. Акты о вводе объектов ЛЭП в эксплуатацию по временной схеме не составлялось, по постоянной схеме ЛЭП запущена по определенным пикетам и истцу оплачено. Ответчик письмом от 30.11.2010,которое получено 24.01.2011 направил разрешение на производство работ от ФГУ ДСД "Владивосток", тем самым, подтвердил заинтересованность в производстве работ, знал о производстве работ.р

Третье лицо, извещенное о времени рассмотрения жалобы в соответствии с разъяснениям, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.201 N 12), явку своего представителя для участия в заседании суда апелляционной инстанции не обеспечило.

Жалоба рассматривается в отсутствие представителей сторон в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Спор возник из исполнения договора субподряда N 891 от 09.08.2010 по которому ответчик (подрядчик) поручил, а из истец (субподрядчик) принял обязательство выполнить строительно-монтажные работы по переустройству по временной схеме ЛЭП-35 кВ ОАО "ДРСК" на ПК 169-ПК 172, по выносу вводного щита ВРУ и ВЛ-0,4 кВ в районе сооружения транспортной развязки на б.Лазурная. На ПК 170+86 автомобильной дороги аэропорт "Кневичи" - станция Санаторная на участке автомобильной дороги М60 "Уссури" Хабаровск-Владивосток на участке км 733,5 - км 750.

Стоимость договора установлена в сумме 5 000 000 руб. (пункт 3.1) которая подлежала уплате в соответствии с пунктом 4.6 договора (в редакции протокола разногласий) авансом 50 % от стоимости работ, окончательная оплата производится до 95% от стоимости выполненных работ в соответствии с утвержденным календарным планом выполнения подрядных работ, оставшиеся 5% оплачиваются подрядчиком после подписания заказчиком акта о вводе объекта в эксплуатацию в целом и подписания сторонами акта реализации договора с учетом ранее перечисленных денежных средств.

Сроки выполнения работ установлены сторонами пунктом 5.1 договор в редакции протокола разногласий: начало работ - с момента поступления на расчетный счет субподрядчика суммы аванса, окончание работ - через 45 дней с момента начала выполнения работ.

Согласно пункту 7.1 договора истец (субподрядчик) обязался выполнить все работы в сроки и в объеме, предусмотренные договором и приложениями к нему, в точном соответствии с рабочей документацией, согласованной с заказчиком к производству работ, а также в соответствие с перечнем нормативно-технической документации. Передать подрядчику в полном объеме документацию, необходимую для эксплуатации работ. Периодически в присутствии подрядчика проводить проверки объемов выполненных работ и качества используемых материалов. В течение пяти дней после подписания сторонами договора назначить своего представителя для взаимодействия с представителями подрядчика и генподрядчика. Информация для о назначении представителя субподрядчика должна быть доведена до подрядчика, генподрядчика в письменно форме.

Пунктом 7.2 договора предусмотрено, что субподрядчик перед началом работ, но позднее чем за семь дней предоставляет согласование подрядчику, согласованный предварительно с сетедержателем и заказчиком перечень исполнительной документации.

Согласно пункту 7.5 договора субподрядчик обязан устранить все замечания подрядчика, данные в рамках договора. Субподрядчик после получения письменного извещения подрядчика о выявленных дефектах обязан направить в срок, установленный в извещении подрядчика, уполномоченного представителя для составления акта, фиксирующего дефекты.

В соответствии с пунктом 7.9 договора субподрядчик обязан вести с момента начала работ на объекте и до их завершения, оформленные и заверенные в установленном порядке журналы учета выполнения работ на русском языке по типовой форме, утвержденной приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 года N 7.

Субподрядчик обеспечивает разбивку осей и частей сооружения в соответствии с проектом на основе переданной подрядчиком геодезической разбивочной основы и несет ответственность за правильность разбивки осей сооружения, высот и размеров всех его частей (пункт 7.10).

Субподрядчик при обнаружении обстоятельств, угрожающих сохранности или прочности строящегося сооружения, либо создающих невозможность завершения работ в установленный срок, либо возможных неблагоприятных для подрядчика последствий в случае выполнения его указаний о способе исполнения работы, не позднее одного рабочего дня, обязан известить подрядчика о сложившихся обстоятельствах и приостановить работы до получения указаний от подрядчика (пункт 7.13).

Субподрядчик обязан приглашать в срок до двадцать пятого числа каждого календарного месяца подрядчика для промежуточной приемки выполненных за текущий месяц работ. Работы, которые не были приняты подрядчиком до двадцать пятого числа текущего месяца, выполненными за текущий месяц не признаются (пункт 7.19).

Субподрядчик обязался обеспечить получение всех необходимых разрешений, допусков и согласований в т.ч. органов Гостехнадзора, Энергонадзора, сетевладельцев, ГИБДД по Приморскому краю и передать копии указанных документов подрядчику до начала выполнения работ (пункт 7.20).

Субподрядчик обязался обеспечить сдачу выполненных работ органам Гостехнадзора, Энергонадзора, а в случаях предусмотренных нормативными актами и другим контролирующим органам (пункт 7.21).

Согласно пункту 7.23 договора субподрядчик обязан разрабатывать проекты производства работ, выполняемых на объекте. Согласовать с органами Госнадзора и сетевладельцами порядок ведения работ на объекте и обеспечить его соблюдение.

Субподрядчик передает подрядчику не позднее пятнадцати календарных дней с момента окончания производства работ исполнительную документацию в двух экземплярах, с письменным подтверждением соответствия переданной документации, фактически выполненным работам, а также документы, указанные в пункте 7.1 договора (пункт 8.4 договора).

Пунктом 8.2 договора определено, что ответчик (подрядчик) вправе отказать истцу (субподрядчику) в приемке работ, если их объем, либо стоимость, либо качество не подтверждается исполнительной и другой технической документацией, а также, если предъявленные работы выполнены не в соответствии с календарным графиком производства работ, без предварительного согласования подрядчиком. Об отказе в приемке работ субподрядчику выдается предписание.

Скрытые строительные работы в соответствии с проектом, должны приниматься представителем заказчика, подрядчика и представителем эксплуатирующей организации. Субподрядчик приступает к выполнению последующих работ только после приемки (освидетельствования) скрытых работ и составления актов. Субподрядчик в письменном виде не менее чем за один календарный день до проведения промежуточной приемки выполненных скрытых работ, уведомляет подрядчика о необходимости проведения приемки ( пункт 13.1 договора).

Приемку скрытых работ после проверки правильности их выполнения в натуре и ознакомления с исполнительной производственно-технической документацией следует оформлять соответственно актом по форме (пункт 13.6 договора). Каждому акту приемки скрытых работ присваивается номер, акт регистрируется в общем журнале работ (пункт 13.6 договора).

Срок действия договора согласно пункту 17.6 договора установлен с момента подписания и до даты исполнения принятых обязательств.

Во исполнение условий договора ответчик платежным поручением N 291 от 21.09.2010 перечислил истцу аванс в размере 2 500 000 руб.

Истец согласно доводам иска выполнил работы и представил ответчику письмом от 20.04.2011 акты о приемке выполненных работ по форме КС-2: N 1 от 25.04.2011, N 2 от 25.04.2011, N 3 от 25.04.2011 на общую сумму 4 999 999, 84 руб. которые составлены в соответствии со сметой работ, подписанной сторонами (т.1 л.д.54, 72, 79, 83).

Письмом от 12.05.2011 ответчик сообщил об отказе в приемке актов в связи с неисполнением пунктов 7.1, 7.2, 7.9, 7.13, 7.21 и пунктов 8.2, 8.4 договора субподряда, а также в связи с отсутствием подтверждения представленных объемов официальным представителем ОАО "Дальмостострой" (т.1 л.д. 41).

В дальнейшем, истцом передана ответчику исполнительная документация по выполненным работам, а также повторно направлялись акты формы КС-2 и справки по форме КС-3 для подписания и оплаты, что не оспаривается.

Неоплата выполненных работ послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно квалифицировал возникшие правоотношения из договора подряда, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс), а также общими нормами о возникновении обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Исходя из правил статей 711, 740, 753 ГК РФ, пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязанности заказчика по оплате работ является сдача подрядчиком результата работ надлежащего качества и их приемка заказчиком.

При этом, пункт 4 статьи 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В данном случае, ответчик акты не подписал, мотивом отказа в приёмке указал не предоставление исполнительской документации на выполненные работы в соответствии с пунктами 7.1, 7.2, 7.9, 7.13, 7.21, 8.2, 8.4, отсутствие подтверждения представленных объемов работ официальным представителем ОАО "Дальмостострой".

Давая оценку доводам сторон и представленным доказательствам, суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности отказа в приемке, отклонив доводы ответчика в связи с чем, взыскал сумму долга за работы. Данные выводы являются правильными по следующим основаниям.

Из материалов дела, письменных пояснений третьего лица и сторон усматривается, что работы по строительству были необходимы и осуществлялись в ходе реконструкции автомобильной дороги аэропорт "Кневичи" - станция Санаторная участке автомобильной дороги М60 "Уссури" Хабаровск-Владивосток на участке км 733,5 - км 750 на выполнение которых, заключен государственный контракт N 155 от 27.12.2009 между ФГУ ДСД "Владивосток" (заказчик) и ОАО "Дальмостострой" (подрядчик) (т.2 л.д. 65, 87).

С целью производства полного комплекса работ между ОАО "Примавтодор" (генподрядчик) и ОАО "УСК "МОСТ" (субподрядчик) заключался договор субподряда на выполнение дорожных работ по реконструкции N 459/09 от 28.10.2009 (т.2 л.д.68).

Для выполнения работ по переустройству ЛЭП-35 кВ в рамках реконструкции автомобильной дороги истец привлекался к выполнению работ по договорам субподряда с ООО "Дальвостострой" N 3 от 22.01.2010, N 18 от 23.03.2010 (т.2 л.д. 91, 99).

В свою очередь, ответчик для обеспечения выполнения работ на участке автомобильной дороги по своим обязательствам, привлек истца по договору субподряда N 891 от 09.08.2010 к выполнению работ по устройству ЛЭП-35 кВ по временной схеме.

Как видно из дела, при выполнении работ ответчик не участвовал в составлении актов скрытых работ, акты освидетельствования скрытых работы подписывались истцом с иными лицами (заказчикам строительства ФГУ ДСД "Владивосток", генподрядчиком ОАО "Примавтодор", субподрядными организациями ОАО "УСК "МОСТ", ООО "Дальвострой", проектными организациями ОАО "Гипродорнии", ООО НТЦ "Дальдориспытания") (т.1 л.д.101-119).

Ответчик указывает на неисполнение пункта 13.1 договора в части необходимости приема работ его представителем.

В тоже время, условие договора (пункт 13.2) предусматривает, что если скрытые работы выполнены без подтверждения представителя подрядчика (не был уведомлен должным образом или уведомлен с опозданием), то субподрядчик за свой счет обязуется открыть доступ к любой части скрытых работ, не прошедших приемку представителем подрядчика, согласно его указанию.

В данном случае, ответчик как подрядчик по договору не потребовал от истца предоставить доступ к какой-либо части скрытых работ, в направленной истцу претензии от 31.05.20111 ответчик непосредственно указывал на выполнение работ истцом, но с просрочкой, в иных письмах не требовал вскрыть работы (т.1 л.д.42).

Доводы ответчик о том, что работы выполнялись на иных пикетах, а акты не касаются работ по договору с истцом, не приняты судом, поскольку непосредственно в актах с приложением исполнительной схемы указано на работы по временному электроснабжению.

Непосредственно из писем ответчика от 28.07.2010, 30.12.2010 (т.1 л.д.30, 31), переписке о согласовании переноса линий в совокупности с иными доказательствами следует, что истец приступил к работам.

По доводам в части исполнительной документации суд исходит из следующего.

Статья 726 ГК РФ устанавливает обязанность подрядчика по передаче заказчику относящейся к результату работы информации, если это предусмотрено договором или такие сведения необходимы для использования этого результата.

Вместе с тем законодательством не предусмотрены последствия неисполнения данной обязанности.

Непредставление подрядчиком исполнительной документации не является безусловным основанием для отказа в оплате фактически выполненных работ.

По смыслу статьи 726 ГК РФ отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине не передачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению.

Между тем, таких доказательств в материалы дела не предоставлено.

Кроме того, в соответствии с материалами истец направлял повторно документацию по объекту, включая реестр исполнительной документации, ведомость объемов работ, акты, сертификаты и др (т.1 л.д.49, 52, 53).

Доводы жалобы о том, что испытаний выполненных работ не проводилось, объект по временной схеме не введен в эксплуатацию, не представлен к приемке органам Гостехнадзора, Энергонадзора, поэтому работы не подлежат оплате, отклоняются судом по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и пояснений сторон, результат работ по переустройству по временной схеме ЛЭП испытание в присутствие представителей заказчика, подрядчика и генподрядчика не проходил. В ходе строительства у ответчика отпал интерес к завершению работ по устройству электроснабжения по временной схеме, что не оспаривается. Следовательно, указанное в договоре событие - подписание акта о вводе объекта в эксплуатацию в целом и подписание акта реализации договора, с которым связана оплата оставшихся 5 % стоимости работ, не наступит. Данное обстоятельство не может являться основанием для освобождения подрядчика от обязанности по уплате субподрядчику выполненных работ.

Получив исполнительскую документацию, акты ответчик не заявил каких-либо возражений непосредственно по качеству, объемам или стоимости работ. В таком случае ответчик обязан выполненные работы.

По совокупности указанных обстоятельств, решение не подлежит отмене.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ госпошлина по жалобе возлагается на заявителя жалобы, с учетом ее оплаты.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 18.07.2012 по делу N А73-696/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова А.В. Шевц