Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2012 г. N 02АП-5585/12

г. Киров

08 октября 2012 г.

Дело N А28-5512/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сандалова В.Г.,

судей: Кобелевой О.П., Пуртовой Т.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Крыловой И.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя кредитора Бартева О.В. - Чеботарева Я.Е., действующего на основании доверенности от 28.05.2012,

представителя временного управляющего - Преснецовой М.А., действующей на основании доверенности от 20.06.2012,

представителя Банка ВТБ - Весниной С.А., действующей на основании доверенности от 28.12.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Банка ВТБ (открытое акционерное общество) в лице филиала в г.Кирове, временного управляющего общества с ограниченной ответственностью Научно-производственная компания "Био-Парк" Галашева Виталия Вячеславовича

на определение Арбитражного суда Кировской области от 23.07.2012 по делу N А28-5512/2011, принятое судом в составе судьи Девликамовой Н.В.,

по заявлению Бартева Олега Владимировича о включении требования в сумме 61 132 000 руб. в реестр кредиторов общества с ограниченной ответственностью Научно-производственная компания "Био-Парк"

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью Научно-производственная компания "Био-Парк",

установил:

определением Арбитражного суда Кировской области от 12.07.2011 по настоящему делу принято заявление общества с ограниченной ответственностью "Николаевский ботанический сад" о вступлении в дело о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью Научно-производственная компания "Био-Парк" (далее - ООО НПК "Био-Парк", должник).

Определением Арбитражного суда Кировской области от 06.03.2012 в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Галашев Виталий Вячеславович.

В рамках дела о банкротстве Бартев Олег Владимирович обратился в арбитражный суд с заявлением о включении требования в сумме 61 132 000 руб., их них 60 000 000 руб. долга, 932 000 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 200 000 руб. третейского сбора согласно решению Федерального арбитражно-третейского суда от 14.02.2012 в реестр требований кредиторов должника.

Определением арбитражного суда от 15.06.2012 к участию в деле привлечено общество с ограниченной ответственностью "АрсТехника" (л.д.-65).

Временный управляющий, кредитор - Банк ВТБ (открытое акционерное общество) в лице филиала в г.Кирове (далее - Банк ВТБ) возражали против удовлетворения заявления.

Определением Арбитражного суда Кировской области от 23.07.2012 заявленные требования удовлетворены частично, требование Бартева О.В. в сумме 60 000 000 руб. долга и 932 000 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами включено в реестр требований кредиторов должника, в остальной части заявленного требования отказано.

При этом суд отклонил ходатайства временного управляющего об истребовании у налогового органа сведений об открытых расчетных счетах по состоянию на 2008 год, об истребовании оригиналов документов - договора денежного займа от 28.08.2008, договора поручительства к договору займа от 28.08.2008, квитанции приходного кассового ордера от 28.08.2008 N 118 из Арбитражного суда Ростовской области, об истребовании расчета лимита остатка денежных средств в кассе общества с ограниченной ответственностью "Акватория" (далее - ООО "Акватория"), кассовой книги ООО "Акватория" за период с 28.08.2008 по 31.08.2008, об истребовании документов, подтверждающих расходование наличных денежных средств в сумме 60 000 000 руб., об истребовании у налогового органа документов, подтверждающих финансовую возможность должника предоставить заем в указанной сумме, ходатайства Банка ВТБ об истребовании бухгалтерских балансов ООО "Акватория" за период 2008, 2009 и 2010 годов.

Временный управляющий, Банк ВТБ с принятым определением суда не согласились, обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которой просят отменить определение и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителей, вынесенное определение является незаконным и необоснованным, при рассмотрении дела в Федеральном арбитражно-третейском суде исследовались только договор поручительства от 28.08.2008 и договор займа от 28.08.2008, а решение третейского суда основано лишь на признании иска ООО НПК "Био-Парк", надлежащие документы, подтверждающие передачу денежных средств Бартевым О.В. в кассу ООО "Акватория" Федеральным арбитражно-третейский судом не исследовались, оригиналы первичных документов, несмотря на запросы суда, не были представлены в материалы дела. Судом неправомерно отклонены ходатайства временного управляющего и Банка ВТБ, представленная ОАО КБ "Хлынов" выписка по счету ООО "Акватория" не подтвердила факт получения суммы займа от Бартева О.В., факты отсутствия поступления денежных средств на расчетные счета заемщика в других банках (при их наличии) так же являлись бы доказательством отсутствия займа.

Кроме того, по мнению заявителей жалоб, судом не дана оценка договору займа от 28.08.2008, данный договор подписан одним и тем же лицом - Бартевым О.В., как со стороны займодавца, так и со стороны заемщика. Сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка) (статья 166 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ), сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения (статья 168 ГК РФ), представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Он не может также совершать такие сделки в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев коммерческого представительства (статья 182 ГК РФ), недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (статья 329 ГК РФ) считают заявители, а, следовательно, договор поручительства, заключенный между Бартевым О.В. и обществом с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая компания "МеталлоПластКонструкция" (далее - ООО ПК "МеталлоПластКонструкция") недействителен.

Временный управляющий в жалобе указывает, что согласно разъяснениям, данным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" при оценке достоверности факта наличия требования, основанного на передаче должнику наличных денежных средств, подтверждаемого только его распиской или квитанцией к приходному кассовому ордеру, суду надлежит учитывать среди прочего следующие обстоятельства: позволяло ли финансовое положение кредитора (с учетом его доходов) предоставить должнику соответствующие денежные средства, имеются ли в деле удовлетворительные сведения о том, как полученные средства были истрачены должником, отражалось ли получение этих средств в бухгалтерском и налоговом учете и отчетности и т.д. Также в таких случаях при наличии сомнений во времени изготовления документов суд может назначить соответствующую экспертизу, в том числе по своей инициативе (пункт 3 статьи 50 Закона о банкротстве), вместе с тем, судом отклонено ходатайство временного управляющего об истребовании оригиналов документов из Арбитражного суда Ростовской области.

Таким образом, считают заявители, в материалах отсутствуют достаточные доказательства финансовой возможности Бартева О.В. предоставить ООО "Акватория" денежные средства в размере 60 000 000 руб., суд не исследовал оригиналы договоров займа и поручительства, отсутствуют какие-либо сведения об отражении в бухгалтерском и налоговом учете получения и расходования денежных средств в названной сумме, имеющиеся документы не являются достаточными.

В дополнениях к апелляционным жалобам заявители указали, что в соответствии с пунктом 5 разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством", в том случае, если будут установлены согласованные действия кредитора и поручителя, способные причинить такие неблагоприятные для должника последствия, как изменение подсудности спора, суд вправе квалифицировать данные действия как злоупотребление правом, спор между кредитором и должником затрагивает обязательства иных лиц, помимо участников третейского соглашения. Третейское соглашение от 01.08.2011 заключено в период рассмотрения заявления кредитора о признании должника банкротом, следовательно, направлено на причинение вреда имущественным интересам конкурсных кредиторов, впоследствии которого они лишались бы части того, на что справедливо могли рассчитывать при должном распределении конкурсной массы. Третейское соглашение является недействительным (ничтожным).

Кроме того, одновременно с обращением с апелляционной жалобой временный управляющий ходатайствовал перед судом апелляционной инстанции об истребовании у общества с ограниченной ответственностью "АрсТехника" (далее - ООО "АрсТехника") документов по реорганизации, а именно передаточного акта (оригинала) приходно-кассового ордера от 28.08.2008 N 118 (оригинала), кассовой книги ООО "Акватория" за 2008 год, документов, подтверждающих расходование наличных денежных средств в сумме 60 000 000 руб., об истребовании из налогового органа заверенных копий балансов ООО "Акватория" за 6 месяцев и 9 месяцев 2008 года, об истребовании из Арбитражного суда Ростовской области оригиналов договора займа от 28.08.2008, договора поручительства от 28.08.2008, квитанции к приходному кассовому ордеру от 28.08.2008 N 118.

В отзыве на апелляционную жалобу Бартев О.В. с доводами заявителя не согласился, считает определение законным и обоснованным, не подлежащим изменению или отмене, по его мнению в материалах дела имеются документы, свидетельствующие о том, что Бартев О.В. получил денежные средства, которые в последующем и были переданы им в заем ООО "Акватория" от индивидуального предпринимателя Кочурова Н.Н., имеется отзыв самого заемщика, где указывается на признание факта получения займа, приложены подтверждающие документы (приходный ордер), имеются сведения о том, куда и на какие цели полученные средства потрачены - на расчеты с контрагентами и работниками, нельзя возлагать на Бартева О.В. ответственность за правильность или неправильность отражения тех или иных кассовых операций в учете предприятия, в представленных копиях документов отсутствуют расхождения.

Довод заявителей жалоб о ничтожности договора займа считает надуманным, противоречащим судебной практике.

В судебном заседании стороны поддержали заявленные требования и возражения, временный управляющий от заявленных ходатайств отказался, просил суд апелляционной инстанции их не рассматривать.

Определением суда апелляционной инстанции от 18.09.2012 по настоящему делу судебное заседание было отложено до 02.10.2012, кредитору - Бартеву Олегу Владимировичу предложено подтвердить документально факт передачи денежных средств обществу с ограниченной ответственностью "Акватория" по договору займа от 28.08.2008, в том числе представить документы, подтверждающие наличие финансовой возможности выдачи займа (с учетом имеющихся доходов), налоговые декларации за предшествующий период, правопреемнику общества с ограниченной ответственностью "Акватория" - обществу с ограниченной ответственностью "АрсТехника" представить в суд апелляционной инстанции документы, подтверждающие получение займа и расходование полученных денежных средств, бухгалтерские балансы за первое полугодие 2008 года, 9 месяцев 2008 года, 2008 год, 2009 год, 2010 год, кассовую книгу за период с 01.08.2008 по 31.08.2008.

Кроме того, судом апелляционной инстанции истребованы из Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Кирову заверенные копии бухгалтерских балансов за первое полугодие 2008 года, 9 месяцев 2008 года, 2008 год, 2009 год, 2010 год, налоговых деклараций за первое полугодие 2008 года, 9 месяцев 2008 года 2009 год, 2010 год общества с ограниченной ответственностью "Акватория".

Временный управляющий представил также письменное мнение в отношении документов представленных кредитором, в подтверждение финансовой возможности Кочурова Н.Н. представить заем Бартеву О.В., в котором указал, что перевод исходящего от иностранной коммерческой организации документа, выполненного на английском языке, не содержит удостоверительной надписи нотариуса и не может являться допустимым доказательством по смыслу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании апелляционной инстанции объявлялся перерыв до 08 часов 05 минут 08.10.2012.

В судебном заседании после перерыва представители сторон поддержали свои доводы и возражения.

Иные лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся материалам.

Законность определения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, 28.08.2008 между Бартевым О.В. (займодавец) и ООО "Акватория" (правопреемник ООО "АрсТехника") (заемщик) подписан договор денежного займа, согласно условиям которого, кредитор обязуется передать должнику заем на сумму 60 000 000 руб., а заемщик обязуется возвратить кредитору полученную сумму займа в срок не позднее 29.08.2011 (пункты 1.1., 2.2. договора займа) (л.д.-15). В подтверждение передачи названных денежных средств в материалы дела представлены приходный кассовый ордер от 28.08.2008 N 118 (л.д.-142), квитанция к приходному кассовому ордеру от 28.08.2008 N 118 на сумму 60 000 000 руб. (л.д.-57). Договор займа от имени ООО "Акватория" подписан директором общества Бартевым О.В.

Сумма задолженности по невозвращенным денежным средствам по договору займа от 28.08.2008 составила 60 000 000 руб.

В обеспечение исполнения обязательств договора займа от 28.08.2008 подписан договор поручительства от 28.08.2008 между Бартевым Олегом Владимировичем (займодавец) и поручителем - обществом с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая компания "МеталлоПластКонструкция" (в дальнейшем наименование изменено на ООО НПО "Био-Парк"), в соответствии с пунктом 1.1. которого поручитель обязался отвечать перед займодавцем за исполнение всех обязательств ООО "Акватория" по договору займа от 28.08.2008 (л.д.-13, 14).

Обязательства по возврату заемных денежных средств должником не исполнены.

01.08.2011 между Бартевым О.В. и обществом с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая компания "МеталлоПластКонструкция" подписано третейское соглашение к договору поручительства от 28.08.2008, согласно которому (пункт 1.1.) стороны договорились, что все споры, возникшие между ними (любые споры), возникшие из договора поручительства от 28.08.2008 или в связи с ним рассматриваются открыто в Административном арбитраже Федерального арбитражно-третейского суда (г.Москва), разрешение спора осуществляется в составе одного третейского судьи (пункт 1.3.) (л.д.-16).

На основании указанного третейского соглашения Бартев О.В. обратился с иском к поручителю ООО НПК "Био-Парк" о взыскании долга по займу в размере 60 000 000 руб. в Федеральный арбитражно-третейский суд (город Москва).

14.02.2012 решением Федерального арбитражно-третейского суда с поручителя - ООО НПК "Био-Парк" взыскано 61 132 000 руб., в том числе 60 000 000 руб. долга, 932 000 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами и 200 000 руб. третейского сбора за рассмотрение дела (л.д.-11, 12).

Решение от 14.02.2012 по делу N 06/02/2012 Федерального арбитражно-третейского суда не исполнено.

В связи с этим, кредитор обратился в арбитражный суд с требованием о включении в реестр требований кредиторов ООО НПК "Био-Парк".

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, дополнений к ним, отзыва на жалобы, и, заслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в части исходя из нижеследующего.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу статьи 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Заемщик обязан возвратить займодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа (статья 810 ГК РФ).

Согласно статье 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства (статья 363 ГК РФ).

Суд, посчитав, что представленные в материалы дела договор займа от 28.08.2008, договор поручительства от 28.08.2008, приходный кассовый ордер и квитанция от 28.08.2008 N 118 являются достоверными и содержащиеся в них сведения соответствуют действительности, признал требования кредитора обоснованными и включил их в реестр требований кредиторов должника в сумме 60 000 000 руб. долга и 932 000 руб. процентов.

Вместе с тем, суд первой инстанции не учел следующее.

В силу пункта 26 разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" от 22.06.2012 N 35 при оценке достоверности факта наличия требования, основанного на передаче должнику наличных денежных средств, подтверждаемого только его распиской или квитанцией к приходному кассовому ордеру, суду надлежит учитывать среди прочего следующие обстоятельства: позволяло ли финансовое положение кредитора (с учетом его доходов) предоставить должнику соответствующие денежные средства, имеются ли в деле удовлетворительные сведения о том, как полученные средства были истрачены должником, отражалось ли получение этих средств в бухгалтерском и налоговом учете и отчетности и т.д. Также в таких случаях при наличии сомнений во времени изготовления документов суд может назначить соответствующую экспертизу, в том числе по своей инициативе (пункт 3 статьи 50 Закона о банкротстве).

Как следует из материалов дела, Федеральным арбитражно-третейским судом (г.Москва) факт передачи заемных денежных средств в рассматриваемом размере заемщику не исследовался, при рассмотрении дела суд исследовал вышеназванные договор поручительства, договор займа, решение третейского суда основано на признании иска поручителем.

Рассматривая заявления об установлении и включении в реестр требований кредиторов требования, основанного на договоре займа, подтвержденного распиской, следует иметь в виду, что нормы ГК РФ, регулирующего отношения займа, должны применяться с учетом законодательства о банкротстве.

Так, согласно пункту 2 статьи 71 Закона о банкротстве возражения относительно требования кредитора могут быть заявлены помимо заемщика и другими названными в этой норме лицами, в том числе имеющими материальный интерес кредиторами.

При этом наличие расписки и признание долга должником в силу специфики дел о банкротстве не могут являться безусловным основанием для включения основанного на них требования в реестр.

В целях защиты прав и законных интересов других кредиторов, в том числе заявивших возражения, и предотвращения злоупотребления правом со стороны должника судом может быть проявлена активность в истребовании дополнительных доказательств, свидетельствующих о добросовестности сторон при заключении договора.

Применительно к данному делу это означает, что от займодавца суд мог истребовать документы, подтверждающие фактическое наличие у него денежных средств в размере суммы займа к моменту их передачи заемщику (в частности, о размере его дохода за период, предшествующий заключению сделки; сведения об отражении в налоговой декларации, подаваемой в соответствующем периоде, сумм, равных размеру займа или превышающих его; о снятии такой суммы со своего расчетного счета (при его наличии), а также иные (помимо приходного кассового ордера и квитанции к нему) доказательства передачи денег заемщику - юридическому лицу.

При наличии сомнений в реальности договора займа суд не лишен права потребовать и от заемщика представления документов, свидетельствующих о его операциях с этими денежными средствами (первичные бухгалтерские документы или банковские выписки с расчетного счета, в том числе об их расходовании.

Между тем по настоящему делу, включив требование кредитора в реестр без истребования доказательств как по просьбе заявивших возражения кредиторов и временного управляющего, так и по своей инициативе, суд не создал условия для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора.

Суд апелляционной инстанции полагает, что материалами дела не подтверждается в установленном порядке передача кредитором спорных денежных средств заемщику - ООО "Акватория", расходование данных денежных средств в ходе его хозяйственной деятельности, а, следовательно, не возникли и обязательства должника - поручителя, вытекающие из договора поручительства от 28.08.2008.

Представленные в материалы дела вышеназванные приходный кассовый ордер и квитанция к нему в силу изложенного не могут быть приняты как однозначно подтверждающие факт передачи таких денежных средств заемщику.

Запрошенные апелляционной инстанцией документы, подтверждающие получение займа и расходование полученных денежных средств, бухгалтерские балансы за первое полугодие 2008 года, 9 месяцев 2008 года, 2008 год, 2009 год, 2010 год, кассовая книга за период с 01.08.2008 по 31.08.2008, в материалы дела правопреемником заемщика - ООО "АрсТехника" не представлены.

Поступивший из налогового органа бухгалтерский баланс ООО "Акватория" по состоянию на 30.04.2010 отражения рассматриваемого займа не содержит (дата возврата займа, как указано выше 29.08.2011, согласно ПБУ 4/99, утв. Приказом Минфина РФ от 06.07.1999 (ред.18.09.2006) займы, подлежащие погашению более чем через 12 месяцев после отчетной даты, являются долгосрочными обязательствами).

Не содержит информации о получении займа заемщиком и выписка с его расчетного счета в Банке "Хлынов" (открытое акционерное общество) за период с 28.08.2008 по 31.12.2009 (л.д.-120-127).

Суд апелляционной инстанции не может принять также в подтверждение финансовой возможности кредитора расписки Бартева О.В. от 27.08.2008 о получении займа в сумме 62 000 000 руб. от Кочурова Н.Н. и расписку Кочурова Н.Н. о возврате Бартевым О.В. этой денежной суммы от 15.09.2009 (л.д.-118, 119), поскольку лишь данные документы также безусловно не подтверждают факт возможности передачи Кочуровым Н.Н. и возврата Бартевым О.В. спорных денежных средств. Иные документы отсутствуют.

Представленный в апелляционную инстанцию документ от иностранной организации (NEONICA LTD) не принимается судом, так как отсутствуют сведения о нахождении указанной организации в соответствующем торговом регистре иностранного государства, а, кроме того, в материалы дела не представлен перевод указанного документа, выполненный в установленном законом порядке. Иное из материалов дела не следует.

Доводы ООО "АрсТехника" о том, что денежные средства, полученные от Бартева О.В. по договору денежного займа от 28.08.2008 были израсходованы на реконструкцию имущества ООО ПКК "МеталлоПластКонструкция", расположенного в г.Советске Кировской области документально не подтверждены.

Кроме того, в силу разъяснений пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" при предъявлении требований в деле о банкротстве в соответствии со статьями 71 и 100 Закона о банкротстве для требования, подтвержденного решением третейского суда, не требуется обязательного наличия определения о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение этого решения. При предъявлении такого требования против него может быть выдвинуто только возражение о наличии оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, предусмотренных статьей 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Если наличие таких оснований будет доказано, то рассмотрение указанного требования осуществляется судом по общим правилам как требования, не подтвержденного решением третейского суда.

Таким образом, из изложенного следует, что при рассмотрении заявления кредитора о включении требования, подтвержденного решением третейского суда, в реестр требований кредиторов должника, при наличии возражений лиц, участвующих в деле о банкротстве, об отсутствии оснований для выдачи исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, суд осуществляет проверку заявленных требований применительно к статье 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела усматривается, что третейское соглашение подписано кредитором и поручителем после возбуждения дела о банкротстве в отношении поручителя (заявление принято к производству арбитражным судом 12.07.2011, третейское соглашение подписано 01.08.2011).

Как указано выше, в силу положений статьи 363 Гражданского кодекса Российской Федерации момент наступления ответственности поручителя связан законодателем с невозможностью исполнения должником обязательств по сделке, в обеспечение которой заключен договор поручительства.

Однако в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства невозможности исполнения заемщиком своих обязательств по договору займа от 28.08.2008 и обращения кредитора к заемщику, не находящемуся в процедурах банкротства, об исполнении последним своих обязательств в установленном законом процессуальном порядке.

Пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрено, что наличие в Законе о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных статьями 61.2 и 61.3, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 ГК РФ), в том числе при рассмотрении требования, основанного на такой сделке.

Согласно статье 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

Таким образом, по смыслу статьи 10 ГК РФ злоупотребление гражданским правом заключается в превышении пределов дозволенного гражданским правом осуществления своих правомочий путем осуществления их с незаконной целью или незаконными средствами, с нарушением при этом прав и законных интересов других лиц. Под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 ГК РФ пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда.

Статья 2 Закона о банкротстве предусматривает основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе, в том числе понятие вреда, причиненного имущественным правам кредиторов, а именно: вред, причиненный имущественным правам кредиторов, - уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд полагает, что целью кредитора являлось не требование по исполнению основным должником - ООО "Акватория" (в дальнейшем ООО "АрсТехника"), которое не находится в процедуре банкротства, не является банкротом и не признано неплатежеспособным, обязательств по спорному договору займа от 28.08.2008, а включение требования в размере 60 000 000 руб. в реестр требований кредиторов должника-поручителя, что позволило бы кредитору существенным образом влиять на решения, принимаемые собранием кредиторов должника, и, соответственно, на ход дела о несостоятельности (банкротстве).

Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения (статья 168 ГК РФ).

Таким образом, указанное третейское соглашение подписанное кредитором и поручителем 01.08.2011 является недействительным, ничтожным.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд отказывает в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, если установит, что третейское соглашение недействительно по основаниям, предусмотренным федеральным законом.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения заявления в рассматриваемой части, в связи с чем имеются основания для отмены определения в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В удовлетворении заявления кредитора следует отказать.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Кировской области от 23.07.2012 по делу N А28-5512/2011 в части включения требования Бартева Олега Владимировича в сумме 60 000 000 руб. долга и 932 000 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью Научно-производственная компания "Био-Парк" отменить.

В удовлетворении заявления отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

В.Г. Сандалов

Судьи

О.П. Кобелева Т.Е. Пуртова