Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2012 г. N 09АП-25734/12

г. Москва

08 октября 2012 г.

Дело N А40-33258/12-148-311

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 октября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей: Кольцовой Н.Н., Веклича Б.С.,

при ведении протокола помощником судьи Лаухиной А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с применением средств видеоконференц-связи апелляционную жалобу УФАС по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.06.2012 по делу N А40-33258/12-148-311, принятое судьей Нариманидзе Н.А.,

по заявлению ООО "Магус" (ОГРН 1097746757954, 123001, г.Москва, пер.Ермолаевский, д.7, стр.1)

к Федеральной антимонопольной службе, УФАС по Ставропольскому краю третьи лица: Министерство здравоохранения Ставропольского края, Комитет Ставропольского края по государственному заказу, ЗАО "Фирма ЕВРОСЕРВИС"

о признании незаконными бездействия и решения,

при участии:

от заявителя: Маруневич Е.А. по доверенности от 17.02.2012;

от ответчиков:

от УФАС по Ставропольскому краю - Дацко Н.Г. (доверенность);

от Федеральной антимонопольной службы - не явился, извещен;

от третьих лиц: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Магус" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным бездействия Федеральной антимонопольной службы, выразившегося в отказе от рассмотрения жалобы общества от 08.11.2011, о признании незаконным решения УФАС по Ставропольскому краю по делу N РЗ-676-2011 от 18.11.2011 о признании жалобы общества необоснованной.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.06.2012 заявленные обществом требования удовлетворены частично. Решение УФАС по Ставропольскому краю по делу N РЗ-676-2011 от 18.11.2011 о признании жалобы общества необоснованной признано незаконным, на УФАС по Ставропольскому краю возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества. В остальной части требований обществу отказано.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, УФАС по Ставропольскому краю обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель УФАС по Ставропольскому краю поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель общества поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

ФАС России, Министерство здравоохранения Ставропольского края, Комитет Ставропольского края по государственному заказу, ЗАО "Фирма ЕВРОСЕРВИС", извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание своих представителей не направили.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей данных лиц.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ч.5 ст.268 АПК РФ в обжалуемой части с учетом мнения представителя общества.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд приходит к выводу об оставлении решения суда первой инстанции без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, предметом открытого аукциона в электронной форме N 0121200002811005624 являлось заключение государственного контракта на поставку лекарственного средства "Золедроновая кислота". Заказчиком аукциона являлось Министерство здравоохранения Ставропольского края, уполномоченным органом - Комитет Ставропольского края по государственному заказу.

Согласно приложению N 1 к техническому заданию к аукционной документации товар должен соответствовать следующим функциональным характеристикам: золендроновая кислота - концентрат для приготовления раствора для инфузий, 4 мг/5мл (38 уп.), золендроновая кислота - лиофилизат для приготовления раствора для инфузий, 4 мг/5мл (196 уп.).

Обществом для участия в указанном аукционе подана заявка на поставку препарата "Золедроновая кислота" в необходимом количестве в форме концентрата для приготовления раствора для инфузий.

Государственным заказчиком отказано обществу в участии в аукционе в соответствии с разъяснением "первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме".

Указанное решение заказчика обществом обжаловано в УФАС по Ставропольскому краю.

Решением от 18.11.2011 УФАС по Ставропольскому краю признало жалобу общества на действия государственного заказчика необоснованной, указав что "в заявке ООО "Магус" указано по позиции N 2 в разделе функциональные характеристики (потребительские свойства) "лиофилизат для приготовления раствора для инфузий, 4мг/5мл", при этом в разделе предлагаемое Торговое наименование участник размещения заказа предлагает к поставке "Резокластин ФС, концентрат для приготовления раствора для инфузий 4мг/5мл", что не соответствует требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме на поставку лекарственного средства "Золедроновая кислота".

В соответствии с Перечнем жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2011, утвержденным Распоряжением Правительства РФ от 11.11.2010 N 1938-р, лекарственный препарат "Золедроновая кислота" выпускается в следующих лекарственных формах: концентрат для приготовления раствора для инфузий; лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного введения; лиофилизат для приготовления раствора для инфузий; раствор для инфузий.

Согласно письму Росздравнадзора от 02.04.2009 N 01-5460/09 обе формы лекарства "Золедроновая кислота": "лиофилизат (порошок) для приготовления инфузий" и "концентрат для приготовления раствора для инфузий" являются взаимозаменяемыми, так как содержат одинаковое количество активного вещества (4мг), биологическая доступность которого эквивалентна, с одинаковым путем введения.

Следовательно, формы лиофилизата и концентрата являются взаимозаменяемыми.

Такой вывод содержится также в решении Федеральной антимонопольной службы от 13.10.2010 по делу N К-1146/10.

В соответствии с пп. "а", п. 1, ч. 4 ст. 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать указанные в одном из следующих подпунктов сведения, в том числе согласие участника размещения заказа на поставку товара в случае, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе в электронной форме, или указание на товарный знак предлагаемого для поставки товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак.

В заявке на участие в аукционе обществом сделана ссылка на препарат полностью эквивалентный по своим свойствам препарату заявленному в аукционной документации.

Таким образом, обществу неправомерно было отказано в участии в аукционе.

При изложенных фактических обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.06.2012 по делу N А40-33258/12-148-311 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Б.С. Веклич Н.Н. Кольцова