Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2012 г. N 08АП-5579/12

город Омск

08 октября 2012 г.

Дело N А70-2167/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 октября 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Самовичем А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5579/2012) общества с ограниченной ответственностью "НоваСтрой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 12 мая 2012 года по делу N А70-2167/2012 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения Тюменского муниципального района Мальковский детский сад "Василек" общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по познавательно-речевому направлению развития детей (ОГРН 1107232000281, ИНН 7224042264) к обществу с ограниченной ответственностью "НоваСтрой" (ОГРН 1107232002900, ИНН 7203244566) о взыскании пени за просрочку исполнения обязательств по договору N 33/10 от 28.04.2010 в размере 1 458 364 руб. 30 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "НоваСтрой" - представитель Заслова Н.В. (паспорт серии 5200 N 422273 выдан 23.02.2001, по доверенности от 11.09.2012 сроком действия 1 год),

от Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения Тюменского муниципального района Мальковский детский сад "Василек" общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по познавательно - речевому направлению развития детей - представитель не явился, извещены надлежащим образом;

установил:

МАДОУ Тюменского муниципального района Мальковский детский сад "Василек" общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по познавательно-речевому направлению развития детей (далее - МАДОУ Мальковский детский сад "Василек", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "НоваСтрой" (далее - ООО "НоваСтрой", ответчик) о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору N 33/10 от 28.04.2010 в размере 1 458 364 руб. 30 коп.

Решением от 12.05.2012 по делу N А70-2167/2012 Арбитражный суд Тюменской области исковые требования МАДОУ Мальковский детский сад "Василек" удовлетворил в полном объеме. С ООО "НоваСтрой" в пользу МАДОУ Мальковский детский сад "Василек" взыскано 1 458 364 руб. 30 коп. неустойки, 27 583 руб. 64 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "НоваСтрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

По мнению подателя апелляционной жалобы, суд первой инстанции при принятии решения не дал надлежащей правовой оценки тому обстоятельству, что 27.10.2010 во исполнение пункта 5.1. договора, в адрес МУП "Служба заказчика Тюменского района" (технического заказчика) ответчиком было направлено уведомление об окончании ремонта детского сада. Фактически работы по капитальному ремонту МАДОУ Мальковский детский сад "Василек" выполнены 02.11.2010, однако истец принял выполненные работы лишь 18.11.2010, то есть на 16 дней позже срока фактического окончания работ.

Таким образом, податель жалобы считает, что просрочка выполнения работ по договору составила 69 дней (с 26.08.2010 по 02.11.2010), а не 85 дней, как утверждает истец.

Податель жалобы также указывает на то, что для выполнения работ, предусмотренных техническим заданием (Приложение N 1 к договору на выполнение работ по капитальному ремонту МАДОУ Мальковский детский сад "Василек" N 33/10 от 28.04.2010) потребовалось выполнение дополнительных работ, без проведения которых не возможно было обеспечить приемку готового к эксплуатации объекта (готового к использованию по целевому назначению в соответствии с нормативами, предусмотренными для дошкольного учреждения), а именно: демонтаж и монтаж стен и перегородок в группах; оклейка стеклообоями поверхности стен групп и мест общего пользования; устройство коробов ГКЛ; устройство пластиковых перегородок в санузлах; установка противопожарной двери в актовом зале; устройство наружной канализации; устройство канализационных колодцев; устройство наружных сетей электроснабжения; пуско-наладочные работы электрических сетей.

По утверждению подателя жалобы, данные работы были предварительно согласованы с техническим заказчиком и с его согласия произведены фактически, что подтверждается актами о приемке выполненных работ:

- КС-2 N 1 от 31.05.2010 (позиции NN 19, 20, 25, 26, 27, 28, 32, 36, 37, 41, 49, 50, 67, 71, 75, 82, 89, 92, 93, 97, 108);

- КС-2 N 2 от 31.07.2010 (позиции NN 96, 97, 99-116);

- КС-2 N 3 от 31.08.2010 (позиции N N 1-12, 17-28, 33-42, 49-51, 58-60, 67-70, 80-88, 98-103);

- КС-2 N от 30.09.2010 (позиции NN 63, 64, 67, 76, 77, 80, 89, 90, 93, 97, 100, 101, 104, 108, 109, 116, 117, 120, 129, 133, 142, 143, 146, 147, 148, 151);

- КС-2 N 5 от 22.03.2011 (позиции NN 28, 29, 33, 34, 38, 39, 43, 44, 48, 49, 53, 54, 58-60, 62, 63, 72, 73, 80, 81);

- КС-2 N 6 от 22.03.2011 (позиции NN 22-31, 33, 38, 43, 48, 53, 57, 62, 67, 72, 85), подписанными сторонами договора.

Также податель жалобы утверждает, что им были выполнены работы, которые были проверены техническим заказчиком в части выполнения работ и подписаны им, но не приняты к оплате (акт о приемке выполненных работ КС-2 N 4 от 31.08.2010), однако в письме Службы заказчика Тюменского района N 452 от 16.12.2010 указанно на необходимость выполнения данных работ, так как без их выполнения эксплуатация объекта не возможна. Этим же письмом технический заказчик разъяснил, что такие работы, как наружная электрика, ПНР электрики - относятся к виду работ "электромонтажные работы", а наружная канализация - относятся к виду "замена системы канализации и сантехнических приборов", но из акта о приемке выполненных работ КС-2 N 6 от 18.11.2010 данные работы вычеркнуты со ссылкой на то, что техническим заданием данные работы (разделы 10, 11, 12 акта) не учтены, и оплате не подлежат.

Таким образом, ООО "НоваСтрой" считает, что выполнение дополнительных работ потребовало дополнительных временных ресурсов, что в свою очередь, привело к увеличению сроков выполнения обязательств по договору на 69 дней, то есть истец умышленно затягивал принятие результата работ, не принимал фактически выполненные работы, чем содействовал возникновению просрочки исполнения обязательств.

По мнению подателя апелляционной жалобы, судом первой инстанции необоснованно не применена статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с явной несоразмерностью взыскиваемого размера пени.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "НоваСтрой" поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу МАДОУ Мальковский детский сад "Василек" заявленные в апелляционной жалобе требования отклонило по основаниям, изложенным в отзыве, просит решение арбитражного суда оставить без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

МАДОУ Мальковский детский сад "Василек", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителя истца на основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя ООО "НоваСтрой", суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

28.04.2010 между МАДОУ Тюменского муниципального района Мальковский детский сад "Василек" общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по познавательно-речевому направлению развития детей (заказчик), МУП Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района" (технический заказчик) и ООО "НоваСтрой" (подрядчик) заключен договор N 33/10 на выполнение работ по капитальному ремонту МАДОУ Мальковский детский сад "Василек", согласно которому, подрядчик обязуется выполнить работы по капитальному ремонту МАДОУ Мальковский детский сад "Василек" (далее - объект) в соответствии с техническим заданием, которое приводится в приложении 1 и является неотъемлемой частью договора, и сдать их результат техническому заказчику, технический заказчик обязуется принять результат работ, а заказчик оплатить выполненные работы (том 1 л.д. 17-23).

В соответствии с п. 1.3. договора, стороны установили следующие сроки выполнения работ: начальный срок - с момента заключения договора, конечный срок - 25.08.2010.

В соответствии с п. 2.1. договора, общая цена договора составляет 17 157 227 руб., с учетом всех затрат подрядчика на предоставление сопутствующих выполнению работ услуг, в том числе, материалов, налогов, сборов и других обязательных платежей.

Ответчиком работы были выполнены с нарушением срока, установленного договором, что подтверждается актами о приемке выполненных работ N 1 от 31.05.2010, N 2 от 31.07.2010, N 3 от 31.08.2010, N 4 от 30.09.2010, N 5 от 22.03.2011, N 6 от 22.03.2011, справками о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.05.2010 на сумму 2 162 240 руб. 26 коп., N 2 от 31.07.2010 на сумму 5 710 961 руб. 64 коп., N 3 от 31.08.2010 на сумму 3 584 032 руб. 88 коп., N 4 от 30.09.2010 на сумму 3 265 211 руб. 04 коп., N 5 от 22.03.2011 на сумму 1 122 693 руб. 30 коп., N 6 от 22.03.2011 на сумму 1 312 087 руб. 88 коп., всего на сумму 17 157 227 руб., а также актом приемки законченного капитальным ремонтом объекта приемочной комиссией от 22.03.2011 (том 2 л.д. 3-109, 121-131).

Истцом работы были оплачены в полном объеме на сумму 17 157 227 руб., что подтверждается платежными поручениями N 130 от 21.06.2010 на сумму 2 162 240 руб. 26 коп., N 170 от 03.08.2010 на сумму 5 710 961 руб. 64 коп., N 201 от 07.09.2010 на сумму 3 584 032 руб. 88 коп., N 228 от 11.10.2010 на сумму 3 265 211 руб. 04 коп., N 19983 от 28.04.2011 на сумму 1 312 087 руб. 88 коп., N 19984 от 28.04.2011 на сумму 1 122 693 руб. 30 коп. (том 2 л.д. 110-115).

08.09.2011 истцом в адрес ответчика была направлена претензия N 263 от 06.09.2011 с требованием оплатить неустойку в размере 1 458 364 руб. 30 коп. за задержку выполнения работ, на основании п. 7.5. договора, в течение 10 дней с момента получения претензии (том 2 л.д. 117-120).

Поскольку претензия истца оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с допущенной ответчиком просрочкой выполнения работ по договору истец обратился в суд, просил взыскать с ответчика неустойку в сумме 1 458 364 руб. 30 коп. за период с 25.08.2010 по 18.11.2010, согласно расчету в исковом заявлении.

12.05.2012 Арбитражный суд Тюменской области вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В порядке статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 1 статьи 64, статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд первой инстанции, исходя из условий рассматриваемого договора, обоснованно посчитал, что между сторонами сложились гражданские правоотношения, регулируемые главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что срок выполнения работ по договору, в соответствии с пунктом 1.3. договора, определен до 25.08.2010.

Имеющиеся материалы дела свидетельствуют о том, что ответчик выполнил работы по договору с нарушением срока, что подтверждается актами приемки выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат, последние из которых были подписаны сторонами 22.03.2011, с указанием периода выполнения до 18.11.2010, а также актом приемки законченного капитальным ремонтом объекта приемочной комиссией от 22.03.2010 с указанием периода выполнения работ до 18.11.2010.

Обоснованно не приняты судом первой инстанции доводы ответчика о том, что акт приема-передачи помещений сторонами не составлялся, а сами помещения фактически были переданы значительно позже.

Пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены случаи, когда подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить. В частности, в случае, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда (непредоставление материала, оборудования) препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответчик в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств того, что не смог своевременно приступить к выполнению работ, в связи с отсутствием акта приема-передачи помещения для производства работ.

Какие-либо документальные доказательства, подтверждающие требования, адресованные заказчику, либо техническому заказчику, о передаче помещений, ответчиком в материалы дела не представлено.

Учитывая, что акт приема-передачи помещений для капитального ремонта так и не составлялся сторонами договора, однако ответчик приступил к выполнению работ, выполнил их в полном объеме, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что отсутствие документального оформления передачи объекта для капитального ремонта не подтверждает невозможность для ответчика приступить к выполнению работ.

Согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Учитывая, что ответчик приступил к выполнению работ, документально не оформил фактическую передачу ему помещений для выполнения работ по договору, что не позволяет установить факт более поздней передачи ответчику помещений, а также, принимая во внимание, что в актах приемки выполненных работ, справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.05.2010 ответчик отразил период выполнения работ с 28.04.2010, правом приостановить выполнение работ, в связи с отсутствием объекта (помещений) для производства работ, ответчик не воспользовался, не предупредил истца о невозможности своевременного выполнения работ в связи с поздней передачей ему помещений для производства работ, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что ответчик не имеет права ссылаться на данные обстоятельства, а указанные доводы ответчика - несостоятельны, не подтверждены какими-либо доказательствами.

Доводы ответчика о том, что истец принял работы лишь 18.11.2010, то есть на 16 дней позже срока фактического окончания и сдачи работ, суд апелляционной инстанции отклоняются ввиду их несостоятельности, по следующим основаниям.

Согласно пункту 5.1. договора, подрядчик за пять дней до окончания всего комплекса работ письменно уведомляет об этом технического заказчика и передает на проверку исполнительно-техническую и иную документацию в трех экземплярах, в соответствии со СНиП и утвержденным техническим заказчиком перечнем исполнительно-технической документации (один экземпляр исполнительной съемки в электронном виде в формате "Тюмень+30", для наружных инженерных сетей).

Приемка осуществляется комиссией, создаваемой технически заказчиком и заказчиком (пункт 5.3 договора). Сдача выполненных работ оформляется актом приемки законченного капитального ремонта объекта (пункт 5.4 договора).

Представленное ответчиком письмо от 27.10.2010, адресованное МУП "Служба заказчика Тюменского района", с просьбой принять комиссионно законченный строительством объект 02.11.2010 (том 2 л.д. 143), не является достаточным доказательством выполнения ответчиком работ в полном объеме до 02.11.2010, поскольку материалами дела подтверждается факт выполнения ответчиком работ до 18.11.2010, на что указано в акте приемки законченного капитального ремонта объекта от 22.03.2011, а также в актах приемки выполненных работ формы КС-2 N 5, 6 от 22.03.2011, подписанных сторонами без замечаний и оговорок. Кроме того, из рассматриваемого письма от 27.10.2010 не следует, что ответчик направил техническому заказчику акты приемки выполненных работ. Соответствующие доказательства необоснованного отказа заказчика от приемки работ, либо затягивания срока приемки работ, ответчиком ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в ходе рассмотрения настоящего спора в порядке апелляционного производства не представлены.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в соответствии с требованиями статей 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции установил, что ответчик в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал факт выполнения работ и их сдачи заказчику, техническому заказчику ранее указанного истцом срока - 18.11.2010.

Вопреки утверждению подателя жалобы о том, что им выполнялись дополнительные виды работ, предварительно согласованные с техническим заказчиком, и с его согласия, из представленных в материалы дела локальных сметных расчетов следует, что они были согласованы сторонами договора 28.04.2010, то есть на дату подписания договора (том 1 л.д. 42-152).

Ответчик утверждает, что дополнительные работы, не отраженные в техническом задании, согласованы в локальном сметном расчете N 01-01 от 03.05.2010 (том 1 л.д. 26-41).

Согласно пунктам 1, 3 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

В силу пунктов 1, 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Поскольку указанный локальный сметный расчет N 01-01 согласован заказчиком 03.05.2010, то есть спустя 5 дней после подписания договора, однако не содержит указания на то, что указанные в нем виды и объемы работ являются дополнительными, ответчик, обнаруживший в ходе выполнения работ необходимость выполнения дополнительного объема работ, не представил доказательства того, что предупредил об этом заказчика, либо приостанавливал выполнение работ до согласования выполнения дополнительных работ с заказчиком.

Также ответчиком не представлено доказательств того, что он предупреждал заказчика о невозможности выполнения работ в срок, установленный договором, в связи с необходимостью выполнения работ в большем объеме, чем установлено договором.

Кроме того, из представленного ответчиком письма от 16.12.2010 N 452, полученного им от МУП Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района", усматривается, что дополнительные виды работ не были согласованы, напротив, технический заказчик сообщил подрядчику о том, что по условиям договора подрядчик обязан выполнить в пределах цены договора все виды работ, указанные в техническом задании, а также указано на то, что доводы ответчика о согласовании дополнительных работ являются голословными и не состоятельными, так как право на согласование дополнительных работ имеет заказчик. Учитывая изложенное, технический заказчик потребовал предъявить акты выполненных работ в объеме, согласно техническому заданию, в пределах общей суммы договора.

Таким образом, ответчик ошибочно полагает, что данным письмом подтверждается согласование технически заказчиком дополнительных работ.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что представленные ответчиком доказательства не являются основанием для вывода об отсутствии его вины в нарушении срока выполнения работ, либо для вывода о наличия вины заказчика в просрочке выполнения работ, соответственно, наличие оснований для освобождения ответчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ ответчиком не доказано.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть выполнено вследствие просрочки кредитора.

Суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, обоснованно пришел к выводу о том, что невыполнение подрядчиком работ в срок не связано с действиями истца по исполнению договорных обязательств.

Учитывая, что материалами дела подтверждается факт нарушения ответчиком срока выполнения работ, доказательства выполнения работ в установленный договором срок в материалы дела не представлены, то суд первой инстанции обоснованно посчитал, что требование истца о взыскании неустойки правомерно.

В соответствии со статьями 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Согласно пункту 7.5. договора, подрядчик в случае ненадлежащего исполнения обязательств обязуется уплатить заказчику штраф в размере 0,1% от цены договора в случаях задержки выполнения работ в соответствии с графиком производства работ, подрядчик выплачивает заказчику пени в размере 0,1% от стоимости договора за каждый день просрочки неисполнения обязательств, начиная со дня, следующего после истечения установленного договором срока исполнения обязательств.

Повторно проверив расчет истца, суд апелляционной инстанции находит его верным.

В апелляционной жалобе ООО "НоваСтрой" ссылается на неприменение судом первой инстанции при взыскании договорной неустойки статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой суд вправе уменьшить размер неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Оценив данные доводы, суд апелляционной инстанции считает их необоснованными, исходя из следующего.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Ответчиком таких доказательств не представлено.

Кроме того, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в названном постановлении разъяснил, что, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Доказательств исключительности обстоятельств в рассматриваемом споре ответчиком не представлено.

Истцом применен размер неустойки, согласно договору, 0,1% от стоимости договора за каждый день просрочки. Указанный размер неустойки, по существу, представляет собой обычно применяемый размер ответственности за нарушение договорного обязательства.

Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Кодекса), а также с принципом состязательности (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая изложенное, а также период просрочки исполнения обязательства, специфику объекта - детский сад, необходимость окончания выполнения работ до конца августа, в связи с поступлением детей в начале сентября, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что неустойка в размере 1 458 364 руб. 30 коп. является соразмерной последствиям нарушения обязательства.

Оснований для переоценки изложенных в обжалуемом решении выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

Суд первой инстанции не применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом фактических обстоятельств дела и всех выработанных Высшим Арбитражным судом Российской Федерации рекомендаций.

Согласно же позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.01.2011 N 11680/10, необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия.

Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Данная позиция вполне применима и по настоящему делу.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционной жалобы в указанной части нельзя признать состоятельными, так как они не опровергают правильности выводов суда первой инстанции.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя жалобы.

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "НоваСтрой" при подаче апелляционной жалобы подлежала к уплате государственная пошлина в сумме 2000 руб., а фактически обществом была уплачена в сумме 13 791 руб. 82 коп., то 11791 руб. 82 коп. излишне уплаченной государственной пошлины подлежат возврату ООО "НоваСтрой" из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 12 мая 2012 года по делу N А70-2167/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "НоваСтрой" из федерального бюджета 11791 руб. 82 коп. излишне уплаченной государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 66 от 06.06.2012.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

Д.Г. Рожков Н.А. Рябухина